臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,99,上易,449,20100812,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上易字第449號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 余景登律師
被 告 甲○○○
上列上訴人因被告等竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院98年度易字第598 號中華民國99年3 月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第4853號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○犯共同竊盜罪，共叁罪，各處有期徒刑伍月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。

應執行有期徒刑壹年，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

甲○○○犯共同竊盜罪，累犯，共叁罪，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。

應執行有期徒刑壹年貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、甲○○○於民國91年間，因犯竊盜罪，經原審於92年3 月10日以91年易字第3250號判處有期徒刑1 年確定，於93年3 月30日執行完畢，仍不知悔改。

又與乙○○2 人共同意圖為自己不法所有，基於竊盜之犯意連絡，分別於民國96年6 月14日下午3 時許、6 月15 日 上午9 時許、6 月18日上午9 時許等，透過不知情之善星企業有限公司（下稱善星公司）負責人盧誌豐以電話聯繫方式，僱用善星公司之不知情之司機吳秉文（另經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官為不起訴處分），由吳秉文駕駛大貨車前往高雄縣大寮鄉○○路加油站等約定地點會合後，前往載運廢鐵至他處販售。

乙○○、甲○○○等人與不知情之吳秉文聯繫會合後，乙○○、甲○○○指示由吳秉文駕駛車號ZY-859號營業用大貨車前往由郭玉美實際經營，而設於高雄縣大寮鄉○○路88巷46號之倉庫，因吳秉文不知乙○○、甲○○○係要竊取郭玉美之廢鐵，即依據乙○○、甲○○○等之指示以上開營業用大貨車上之吊臂竊取郭玉美所有置於該處之廢五金，每次約10公噸，3 次合計約30公噸。

得手後，吳秉文再依照乙○○、甲○○○之指示載運廢鐵至王昆業（另經同署檢察官為不起訴處分）所經營設於高雄縣大寮鄉大寮村地號633 、644 號之歐本環保企業行（下稱歐本企業行）及張登貴（另經同署檢察官為不起訴處分）所經營設於高雄市小港區○○○路60號之利隆興業股份有限公司（下稱利隆公司）販售。

王昆業、張登貴等人，不知上開被告乙○○、甲○○○指示吳秉文所載來之廢五金係贓物，即以每公斤新臺幣（下同）9 至11元不等之價格予以收購。

嗣乙○○、甲○○○、吳秉文等人於96年7 月14日11時20分許，再次以上開手法前往高雄縣大寮鄉○○段潮州寮小段6412之0000號地號竊取被害人劉碧靜之鐵板模7 塊之際，為警查獲（按該案件已經警方另行移送偵辦，其中吳秉文部分，已經同署以96年度偵續字第69號不起訴處分確定；

乙○○部分，則另行簽分偵辦中），始循線查悉上情。

二、案經高雄縣政府警察局林園分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、程序部分：

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

本件證人吳秉文、黃朝軍於檢察官偵查中具結後所為之證述，並無何顯不可信之情況，依上說明，其於偵查中之證言自均具有證據能力。

二、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判中有滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文。

本件證人張登貴、郭玉美經原審合法傳喚、拘提，均未於審理期日到庭，有送達回證、拘提報告、回函等附卷可稽（參原審二卷第80～83、134 ～137 頁）；

審酌上開證人張登貴、郭玉美於警詢時之陳述，因距犯罪時點尚近，係就親身經歷予以描述，並就詢問內容，均能清楚詳細回答中所述各情，且係出於自由意志而為陳述，復無證據顯示製作筆錄之員警有以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法取供之情事，即警詢過程尚無違法失當之處，足認證人張登貴、郭玉美於警詢時之陳述，顯具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要，依前揭規定，上開證人於警詢時之陳述自有證據能力。

三、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據。

而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有前項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

查證人王昆業於偵查中未經具結之證述，被告乙○○及辯護人於本院審理時不爭執，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證述作成時，並無不法之情事，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自有證據能力，得為證據。

四、卷附照片，係傳達照相當時現場情況，而透過照片傳達情形與現場實況在內容上之一致性，透過機械之正確性加以保障，即照片並不存在人對現實情形之知覺、記憶所經常發生的表現錯誤，是認照片之性質係非供述證據，並無傳聞法則之適用，且亦別無證據證明上開蒐證照片有經偽造、變造或不法之情形，自有證據能力。

乙、實體部分：

一、訊據被告乙○○矢口否認有共同犯上開3 次竊盜犯行，辯稱：因其朋友「阿忠」要僱車載運廢鐵，其方於97年7 月9 日以其所有0000000000號行動電話聯絡吳秉文幫忙載運，其僅有該次叫車紀錄，起訴書所述3 次時、地竊取廢鐵之行為其從未參與云云。

被告甲○○○未於本院審理時到庭，惟據原審訊據被告甲○○○矢口否認有上開竊盜犯行，辯稱：其未曾使用0000000000號行動電話門號，亦未曾叫吳秉文前往上述時、地竊取廢鐵，吳秉文可能認錯人了云云。

經查：㈠證人吳秉文分別於96年6 月14日下午3 時許、6 月15日上午9 時許、6 月18日上午9 時許，受人僱用駕駛車號ZY-859號營業用大貨車前往被害人郭玉美經營設在高雄縣大寮鄉○○路88巷46號之倉庫，並以上開營業用大貨車上之吊臂吊取郭玉美所有置於該處之廢五金，每次約10公噸，3 次合計約30公噸後，即載運廢鐵至證人王昆業所經營設於高雄縣大寮鄉大寮村地號633 、644 號之歐本環保企業行及張登貴所經營設於高雄市小港區○○○路60號之利隆興業股份有限公司販售之事實，業據證人吳秉文於偵查及原審審理時證述明確（參偵卷第13、14頁，原審二卷第38～40頁），核與證人即被害人張登貴、郭玉美於警詢時，證人王昆業於偵查中之證述相符（參警卷第24～25、27～29頁，偵卷第22～23頁），是此部分之事實，已足認定。

㈡證人吳秉文於偵查中及原審審理時又證述：伊所以於上開時、地，前往郭玉美前揭倉庫載運廢鐵，係受持0000000000號行動電話之乙○○及持0000000000號行動電話之甲○○○所僱用，當時乙○○以上開電話與其聯繫會合地點後即駕駛黑色三菱自小客車引領其前往，甲○○○則駕駛白色「你愛他」自小客車在郭玉美上開倉庫等待，二人隨即在現場指揮其夾取廢鐵，事後分別指示其前往歐本企業行及利隆公司販售廢鐵，並由乙○○或甲○○○支付載運廢鐵之車資。

伊原本不認識乙○○，只在夾廢鐵時才見到，其見過被告乙○○5次，被告甲○○○1 次等語明確（見偵卷第14、15頁、原審二卷第38-40 頁）。

由上觀之，吳秉文非僅與被告2 人單純照面，而係在夾取整車10公噸重廢鐵之期間，雙方有互動、交談，歷經數次之往來，吳秉文豈有不識對方之可能，況吳秉文是受僱之一方，理應更會熟識雇主，足認證人吳秉文得以辨識被告2 人之容貌、體型及舉止，要屬無疑。

從而，承辦警員黃華昌依據吳秉文提供之上開號碼及其同事偵辦他案之情資，因而調取被告乙○○、甲○○○之口卡片供證人吳秉文辨認等情，又據證人黃華昌於原審審理時結證明確（見原審二卷第240 、241 頁）。

如前所述，吳秉文原即認識被告2 人，縱僅依被告2 人之口卡片辨認，未採「真人列隊指認」（或選擇式指認）之方式為之，實無誤認之虞，且被告乙○○所使用之交通工具為黑色三菱牌自用小客車，被告甲○○○所使用之交通工具為白色「你愛他」車型，均核與證人吳秉文之指證相符，又證人吳秉文於警詢時並未指認行動電話門號0000000000號登記人黃朝軍為本件之行為人，足見證人吳秉文對於其已認識之被告2 人確無誤認之可能，其證詞應屬真實可採。

㈢證人即吳秉文之老闆盧誌豐於原審審理時結證：本件係其接獲以0000000000號、0000000000號行動電話門號之人來電，對方自稱「黃先生」、「許先生」，並表明係利隆公司介紹而來委託其公司載運廢鐵，遂由吳秉文駕車依「黃先生」、「許先生」之指示載運廢鐵等語明確（見原審二卷第57至59頁）。

證人盧誌豐係以出租、駕駛大型貨車為業，本於積極經營事業之必然，對於其顧客資料，本會盡可能熟記，故盧誌豐對於「黃先生」、「許先生」之聯絡電話，應無記憶錯誤之可能，自屬可採。

至行動電話0000000000號登記人即證人黃朝軍於原審審理時雖證述：該門號係其所申請沒錯，但其並不認識在場的被告乙○○、甲○○○，也沒有提供上開門號予乙○○、甲○○○使用，其不清楚為何上開門號會與乙○○、吳秉文等人持有之手機門號有通聯紀錄，可能係朋友借用其行動電話撥打所致，至於是哪位朋友所借用已不清楚，又該門號已於96年8 月5 日因遺失而經其親自前往掛失等語（見原審二卷第236-238 頁）。

然證人黃朝軍亦無法排除於上述時間，有將上開行動電話借予被告2 人使用之可能，是證人黃朝軍上開證詞，亦難採為有利於被告等之認定。

此外，復有現場照片30張附於警卷第47至52頁可稽。

㈣綜上所述，被告等所辯上情，無非卸責之詞，不足採信。

本件事證明確，被告等之犯行，均堪認定。

二、核被告等上述3 次竊盜之犯行，均係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。

公訴人認被告等上述3 次竊盜犯行，均係結夥另一不詳姓名之成年女子而為之，因認被告等所為，均係犯刑法第321條第1項第4款之加重竊盜罪。

惟查本件竊盜之現場，固有一不詳姓名之成年女子在場，但查尚無證據足證該女子有參與本件之犯罪之行為，起訴法條尚有未恰，惟起訴之基本事實同一，本院自得變更檢察官起訴法條，予以審判。

又被告等間，就上述3 次竊盜犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

又被告等以上所犯3 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

又被告甲○○○於91年間，因犯竊盜罪，經原審於92年3 月10日以91年易字第3250號判處有期徒刑1 年確定，於93年3 月30日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。

茲於前案執行完畢後，5年以內再犯本件有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

三、原審未予詳查，遽為被告等無罪之諭知，尚有未當。公訴人上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。

審酌被告等為圖不法之犯罪動機、目的、手段，犯後均未坦承犯行，態度非佳，且所犯情節及犯罪所生之危害非輕，及被告甲○○○有上開累犯以外之竊盜前科，素行不佳等一切情狀，分別量處如主文第2 、3 項所示之刑，並定其應執行刑及諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

四、被告甲○○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、第371條，刑法第28條、第320條第1項、第47條第1項、第41條第1項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 8 月 12 日
刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 蔡廣昇
法 官 謝宏宗
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 99 年 8 月 13 日
書記官 蘇恒仁
附錄本件論罪科刑法條：
刑法第320條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。