臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,99,上易,676,20100802,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上易字第676號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院99年度易字第670 號中華民國99年6 月14日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第36104 、36587 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由

一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。

上訴書狀應敘述具體理由。

上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於原審法院，逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正。

第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第362條前段之情形者，應以判決駁回之。

但其情形可以補正而未經原審法院命其補正者，審判長應定期間先命補正。

刑事訴訟法第361條、第367條，分別定有明文。

所謂不服第一審判決之具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度臺上字第892 號判決參照）。

是以上訴人之上訴書狀或補提之上訴理由書，雖有敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決有上述違法、不當情形，即與未敘述具體理由無異，其所為上訴，即不符合上訴之法定要件。

二、上訴人即被告乙○○因竊盜案件，經原審依刑法第28條、第321條第1項第2款、第38條第1項第2款之規定，論以毀壞牆垣竊盜罪，復審酌被告不思以己力營生，竟竊取他人財物，對社會治安構成一定危害，實屬不該，並參酌被告之前科素行、竊取之財物對被害人造成之損害及否認犯行之犯後態度等一切情形，量處有期徒刑1 年；

並敘明被告所有供本件竊盜所用之門號0000000000、0000000000號行動電話SIM卡及序號000000000000000 號行動電話機具，均應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收；

另搭配門號0000000000號之行動電話機具及作案使用之車輛、破壞工具等，因無法證明係被告或共犯伍國恆所有，均不予宣告沒收。

已詳敘所憑之證據與認定之理由，所為論敘，經核並無違背經驗法則或論理法則，量刑亦屬允當。

三、被告於民國99年6 月18日收受判決後，於同年月28日具狀向原審法院提起上訴，上訴理由謂：其於警詢即坦承犯案，並配合調查供出共犯伍國恆，犯後已將新臺幣（下同）6 萬元返還劉振安（即被告等人銷贓之對象），且行竊當時其與伍國恆以電話互相聯絡3 次，並非原判決認定之8 次，另其家中尚有75歲曾中風老母、妻子及滿週歲幼子待其扶養，一但入獄，家中將頓失所依，請求給予改過自新機會，從輕量刑云云。

四、惟查：被告與伍國恆（未據起訴）於98年5 月25日凌晨，前往甲○○所開設、位於高雄市○○區○○路226 號之夜間無人居住之慶安生醫科技股份有限公司旁鐵皮屋倉庫行竊，由伍國恆持不明工具破壞倉庫及慶安公司間之鐵皮屋牆，被告則在倉庫外把風接應，並提共其所有之門號0000000000號（搭配其所有序號000000000000000 號行動電話機具）及門號0000000000號行動電話（搭配不明之行動電話機具），作為行竊時二人互通附近有無員警巡邏及倉庫外之動態使用，再由伍國恆將倉庫前方鐵捲門打開由被告倒車進入倉庫，其二人則駕車載運竊取之物品逃逸得逞之事實，業經被告於警詢及偵查中供述明確，並經證人即牙保本件贓物之盧長壽於偵查、證人即被告銷贓之對象即振安藥局負責人林先蜜與該藥局實際經營之人劉振安於警詢證述綦詳，復有在振安藥局查獲如原判決附表二、三所示之物品及在被告住處查獲之0000000000號SIM 卡、序號000000000000000 號行動電話暨0000000000、0000000000號行動電話通聯紀錄、案發現場照片等在卷可憑；

且依上開通聯紀錄顯示，98年5 月25日凌晨零時22分起至同日凌晨2 時19分許，上開行動電話透過位於「高雄市左營區○○○路47號6 樓屋頂」之基地台聯絡8 次，而該基地台與慶安生醫科技股份有限公司均位於高雄市左營區所距非遠，足見被告上開所述應與事實相符，被告竊取如原判決附表一所示等醫療用品之加重竊盜犯行，均可認定。

原審綜合上開證據資料，而為論斷，已分別敘述其所憑之證據及認定之理由，而被告否認其事前知悉行竊、未幫忙把風云云，顯係飾卸之詞，無足採取，原判決在理由內依憑調查所得證據，亦詳加指駁；

並審酌被告不思以己力營生，竟竊取他人財物，對社會治安構成一定危害，實屬不該，並參酌其前科素行、所竊物品對被害人造成之損害及否認犯行之犯後態度等一切情形，量處上開徒刑，並不為緩刑之宣告，足認其量刑已審酌刑法第57條各款規定事項，且加重竊盜罪之法定刑為6 月以上5 年以下有期徒刑，原審就被告上開所犯之毀壞牆垣竊盜罪，量處有期徒刑1 年，並無失之過重情形。

五、再按被告犯罪後態度，僅屬量刑之一項參考而已；又量刑輕重，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得以被告已與部分被害人和解或清償部分款項，遽指原審量刑為違法（最高法院99臺上3334號判決意旨參照）。

原判決於量刑時，依上揭刑法第57條之規定，審酌被告所有犯罪之一切情狀，予以綜合考量，而量處有期徒刑1 年，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，被告上訴意旨所陳，僅單純就科刑輕重而為爭執，並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由。

至於被告所稱行竊當時其與伍國恆僅以電話聯絡3 次，並非原判決所認定之8 次部分，經核與其是否成立本件加重竊盜罪並無直接關聯，且依卷附通聯調閱查詢單所載，上開行動電話於98年5 月25日凌晨確有於前揭基地台顯示8 次無訛（警卷第71-72 頁）；

另被告主張其已將銷贓所得款項6 萬元返還劉振安部分，充其量只是行竊者竊得財物後與購買贓物之人內部資金往來問題，並不足以影響本件所犯加重竊盜罪量刑之基礎，被告只徒憑已見陳述個人主觀上所期待之刑度，空言指摘原判決所量處之徒刑不當云云，顯未敘述具體理由。

六、綜上所述，被告既未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，按之上開規定，被告之上訴顯屬違背法律上之程式，應由本院依同法第367條前段、第372條規定，不經言詞辯論逕行判決如主文。

中 華 民 國 99 年 8 月 2 日
刑事第三庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 莊松泉
法 官 唐照明
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 8 月 2 日
書記官 黃琳群