臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,99,上更(一),188,20120111,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上更(一)字第188號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 薛新達原名李勇達.
選任辯護人 謝國允律師
上列上訴人因被告殺人等案件，不服臺灣高雄地方法院96年度重訴字第108 號中華民國97年8 月15日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第22956 、26624 號），提起上訴，經判決後，最高法院發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決關於李勇達部分撤銷。

李勇達殺人，處有期徒刑拾貳年，扣案之美國SMITH ＆ WESSON廠口徑0.357 吋制式轉輪手槍壹支沒收；

又殺人未遂，處有期徒刑柒年，扣案之美國SMITH ＆ WESSON 廠口徑0.357 吋制式轉輪手槍壹支沒收。

應執行有期徒刑拾参年陸月，扣案之美國SMITH＆ WESSON 廠口徑0.357 吋制式轉輪手槍壹支沒收。

事 實

一、緣於李勇達於民國96年8 月7 日夜間11、12時許，與友人黃國峰、王永慶、蔡嘉榮（此3 人另由檢察官為不起訴處分）至高雄縣大寮鄉○○村○○○路205 之1 號之「酒舍卡拉OK」店內飲酒唱歌，稍晚李勇達之妻金美香亦帶兩名幼子前來參與，及至翌日（8 月8 日）凌晨3 時許，因細故與鄰桌之段進民、廖忠勇、廖忠龍、唐建良﹙前述4 人傷害罪部分業經原審判決公訴不受理確定﹚、黃暐竣等人發生口角爭執，段進民及廖忠勇2 人因而不滿，分別丟擲酒杯及酒瓶洩憤，雙方繼而動手相互鬥毆。

在此期間，黃暐竣由店外持具殺傷力之仿美國SMITH ＆ WESSON 廠口徑0.357 吋制式轉輪手槍1 枝（內含具殺傷力之口徑0.38吋制式子彈6 顆）返回店內，朝對方射擊2 發，分別擊中黃國峰之喉部、左上臂，及蔡嘉榮之左臀部（黃暐竣因遭槍擊死亡【詳後述】，業經檢察官為不起訴處分），李勇達見狀，乃上前搶奪黃暐竣持有之手槍，李勇達搶下手槍後，隨即奔出店外，欲將該手槍丟棄，黃暐竣隨即由後追出，欲奪回該手槍，此時李勇達原可持槍逃逸，或將手槍丟至遠處，使黃暐竣無法再行取回，詎其明知該手槍為違禁物，不得非法持有，且明知人體腹部內有重要臟器及大動脈，以該手槍射擊他人腹部可能造成該人死亡之結果，竟仍基於持有該手槍及殺人之犯意，見黃暐竣向其奔來，遂朝黃暐竣之腹部射擊1 槍，致黃暐竣受有左腹部槍擊傷之傷害，經送醫急救後，因左腹部遭槍擊，造成腹腔內大量出血，傷重不治死亡；

李勇達復見唐建良跑出店門外，竟另行起殺人犯意，朝唐建良腹部射擊1 槍，並趨前以槍托敲擊唐建良之頭部數下，致唐建良受有槍彈傷併大腸及左腎穿孔、左手臂穿刺傷及頭部撕裂傷等傷害，經送醫救治始悻免於難。

嗣經警據報到場處理，當場扣得前開改造手槍1枝、子彈2 顆及彈殼4 顆等物。

二、案經高雄縣政府警察局林園分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵察起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，屬傳聞證據，依刑事訴訟法第159條第1項規定，原則上應無證據能力，本案被告以外之人廖忠勇、段進民、唐建民、廖忠龍於警詢時之陳述，既經被告辯護人爭執係屬審判外之陳述，無證據能力，本院審酌該等人或已於偵查、法院審理中作證，其等在警詢時之陳述，並無較可信之情況，故本院認該等人在警詢時之陳述並無證據能力，不得採為被告犯罪之證據，然仍可採為彈劾證據。

二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項所規定。

證人廖忠勇、段進民、唐建良、廖忠龍等人於偵查中向檢察官所為之證言，均已具結擔保其真實性，被告或其辯護人並未釋明上開證述有顯不可信之情形，依前揭刑事訴訟法之規定，其等偵查中之證言，均有證據能力。

三、本案被告警詢所為陳述，均無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，業據被告陳述：「警詢筆錄的話都是我講的，警察沒有打我，也沒有恐嚇我不講的話會有什麼惡害」等語（見本院卷第34頁）。

另被告雖於本院準備程序時稱：「我在警局所說的話是他們硬逼我說的」云云，然查本案歷次偵、審中，被告均未主張其自白非基於任意性，其於本院上訴審審理時，並表示上訴理由為「判太重」等語（見本院上訴卷第111 頁），且查本案案發時在場之人除死者外，所有在場之人均於當日在狹小之忠義派出所製作筆錄，警方忙碌不堪，除據警員曾裕昌證述：「現場有11、12人，分3 、4 部車回派出所」等語（見本院卷第12頁）明確外，並有原審同案被告廖忠勇、段進民、唐建民、廖忠龍、被告友人王永慶、小吃部老闆娘姚賽群、被告配偶金美香、酒客閻明華、死者家屬黃明陽等人96年8 月8 日警詢筆錄首頁記載製作筆錄地點為「林園分局忠義派出所」可證﹙分見警一卷第40、49、51、54、56頁﹚，則在空間狹小之派出所，又係大庭廣眾之下，被告之配偶、友人均在場，警方當無可能施用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，落人話柄。

是被告前揭所辯，應非實在，其警詢筆錄具任意性，可以認定。

四、另就被告偵查陳述部分，其於本院準備程序時稱：「有一個警察在我移送地檢署時，他要我說他們有拿槍指著我，我是自衛殺人的，這樣他們就會放我出去了，在檢察官那裡所說的話是實在的，但是我是聽一位老刑警跟我說要這樣陳述的」等語（見本院卷第33-34 頁），然其並無法提出該人姓名供本院調查，且被告復稱：「96年11月23日在地院第一次訊問所說的話，應該都是實在的，警詢、偵訊筆錄是我確實有這樣子講，才會做這樣的筆錄」等語（見本院卷第33-34 頁）。

查本案歷次偵查、原審及本院上訴審中，被告均未主張其偵訊自白非出於任意性，其於本院上訴審審理時，並表示上訴理由為「判太重」等語（見本院上訴卷第111 頁），次查本案檢察官偵訊時，原審被告段進民、廖忠勇、廖忠龍尚且在場，有該4 人96年8 月8 日偵訊筆錄可證（見偵查卷第6-17頁），檢察官顯然不可能施用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且其所陳內容，又與證人廖忠龍、唐建良所述大致相符，從而，被告偵訊陳述依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2 規定，應認具證據能力。

五、另其他證據部分，本院於審判期日，依各該證據不同之性質，以提示或告以要旨等法定調查方法逐一調查，並使當事人表示意見，本院亦查無法定證據取得禁止或證據使用禁止之情形，故認所引用各項證據資料，均具證據之適格。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告李勇達對於前揭時、地與友人飲酒唱歌過程中，與鄰桌段進民等人發生口角爭執，進而相互鬥毆，及雙方鬥毆過程中，對方其中1 人即被害人黃暐竣持前述槍、彈分別擊中黃國峰之喉部、左上臂；

及蔡嘉榮之左臀部等情，並不爭執，復經證人黃國峰、王永慶、蔡嘉榮於警詢及原審審理證述明確（分見警一卷第34、37頁、原審卷第226 頁、警一卷第41-42 頁、原審卷第221 頁、警一卷第42頁、原審卷第257 頁），且有高雄長庚醫院出具關於蔡嘉榮之診斷證明書（見警一卷第75頁）；

國軍高雄總醫院出具關於黃國峰之診斷證明書（見96年度偵字第26624 號卷第11-14 頁）在卷可稽，此部分事實，應堪認定。

二、前揭關於被告李勇達趨前搶奪黃暐竣手中之槍彈後，跑出於店外，黃暐竣腹部遭槍擊1 槍，唐建良亦遭槍擊1 槍，致黃暐竣受有左腹部槍擊傷之傷害，經送醫急救後因左腹部遭槍擊造成腹腔內大量出血傷重不治死亡；

唐建良則受有槍彈傷併大腸及左腎穿孔、左手臂穿刺傷及頭部撕裂傷等傷害，經送醫救治始悻免於難等情，被告李勇達對此客觀事實亦不爭執，惟辯稱：伊與黃暐竣搶奪槍彈之際，黃暐竣手握槍把，伊握住槍管，黃暐竣並將槍口指向伊腹部位置，伊且聽到兩聲喀喀按板機之聲音，但未擊發，為免遭槍擊，伊乃將槍口朝向伊右手邊，不知是槍枝走火或黃暐竣誤扣板機擊發，黃暐竣即倒地不起，槍枝掉落地上，伊及對方之人都要搶拾該掉落地上之手槍，因伊距離較近，槍枝被伊撿到，對方之人即攻擊毆打伊，伊乃舉起槍枝以槍托揮舞反擊防衛，可能因此槍枝走火擊中唐建良，伊並無殺人之犯意云云。

被告辯護人則為被告辯護稱：被告搶下黃暐竣持有之手槍，只是不讓其再對他人射擊，被告應無非法持有手槍之意思，又黃暐竣、唐建良縱因被告上開行為死亡或受傷，被告亦係出於緊急避難或正當防衛，且防衛並未過當，被告之行為應屬不罰，再案發後，經內政部警政署刑事警察局（以下簡稱刑事警察局）鑑定被告左右手虎口處，均未檢檢出槍擊殘跡之特性金屬元素鋇、鉛、銻等成分，足見被告並無開槍之行為；

又被告於案發後，已向警方自首，應有自首減刑之適用云云。

三、經查：㈠被告持有槍、彈部分：被告持以槍擊被害人黃暐竣、唐建良之槍、彈，經送請刑事警察局鑑定，結果認扣案手槍係仿造槍，為仿造美國SMITH＆ WESSON 廠口徑0.357 吋制式轉輪手槍製造，槍管內具六條左旋來復線，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力；

另扣案子彈2 顆，認均係口徑0.38吋制式子彈，經試射，均可擊發，認均具殺傷力；

另扣案彈殼4 顆，認係已擊發之口徑0.38吋制式彈殼。

送鑑槍枝與送鑑彈殼4 顆比對結果其特徵紋痕均相符合，認均係由該槍枝所擊發，有刑事警察局96年10月5 日刑鑑字第0960128518號槍彈鑑定書在卷可查（見偵二卷第64頁），是其持以槍擊被害人黃暐竣、唐建良之槍、彈，具殺傷力，為槍盜彈藥刀械管制條例所管制之槍彈，非經許可，不得無故持有，可以認定。

㈡殺人及殺人未遂罪部分：⒈被害人黃暐竣因左腹部遭槍擊，造成腹腔內大量出血傷重不治死亡，經解剖後發現左腹部槍擊傷從左腹部經過左前腹膜、左側腸道、左髂窩、左恥骨後方至左臀部等情，業經檢察官督同法醫師相驗、解剖屬實，並製有相驗、解剖筆錄、法醫驗斷書、相驗屍體證明書、解剖報告書、鑑定報告書（見相驗卷第6 、13、8-12、29-32 、33-40 、41頁）在卷足稽，黃暐竣係遭槍擊傷重死亡之事實，堪予認定。

⒉被告李勇達對於被害人黃暐竣因左腹部遭槍擊，造成腹腔內大量出血傷重不治死亡一情，雖不爭執，惟以前揭情詞置辯。

然據證人廖忠龍於檢察官偵訊時，具結證稱：「我出去時看到李勇達拿著槍比著黃暐竣，黃暐竣要去搶他的槍，我躲在車邊，要他不要開槍，李勇達還是開槍」、「我看到是李勇達拿著槍比著黃暐竣，不是李勇達不小心開槍打到黃暐竣」等語（見96年度偵字第22956 號卷第12-13 頁）。

而被告於警詢時陳述：「拉扯中我再將黃暐竣手上該把槍的槍口朝向黃暐竣自己，之後就擊發1 槍，黃暐竣就倒地不起，我還上前拍黃暐竣，確認他有無受傷」等語（見警一卷第2-3 頁），於偵訊時陳述：「我就把槍口朝右手邊地方，又擊發1槍，我看到黃暐竣倒地，我去拍他，看他是否中彈」（見96年度偵字第22956 號卷第6-7 頁），若如其前述辯稱，係槍枝不慎走火方誤射黃暐竣，或是黃暐竣自行誤扣板機，則被告就黃暐竣中彈一節理應驚慌失措，甚至逃之夭夭，何須於黃暐竣中槍倒地後，還要去拍黃暐竣，確認其是否中彈？堪認被告於擊發子彈前即已明知並預見其行為將致黃暐竣死亡之結果，而仍為之，是其前述辯解並非實在，應以目擊證人廖忠龍之証述為可採。

被告既見其胞兄黃國峰、蔡嘉榮遭黃暐竣持有之槍彈射擊而受傷，顯已知其自黃暐竣手中奪得之槍、彈具殺傷力，且其亦明知人體腹部內有重要臟器及大動脈，以該手槍射擊他人腹部可能造成該人死亡之結果，竟仍持該手槍對黃暐竣射擊，其有殺人之故意，至為明確。

⒊證人即高雄縣政府警察局鑑識課巡官林東徵雖證稱：「槍枝在擊發的時候，撞針撞擊底火，火藥爆炸時，會有氣體散出，裡面會有火藥含有之鉛、銻、鋇3 種元素，槍枝擊發時，站在槍枝周圍的人，都有可能會被火藥爆炸時之氣體噴到，身上就會沾到鉛、銻、鋇等成分，而持槍射擊的人手的虎口一定會沾到鉛、銻、鋇，所以鑑識人員要證明槍是何人射擊，通常會檢驗虎口，被害人黃暐竣警方係於相驗屍體時予以採驗，被告則係警方對其詢問時始予以採驗」等語（見原審卷第60、61頁）；

而高雄縣警察局鑑識課以碳膠鋁座黏取被告李勇達雙手虎口處、被害人黃暐竣雙手虎口處及所穿著上衣、牛仔褲拉鍊左上方疑似彈孔處周圍之採樣，經送請刑事警察局鑑定結果，其中被害人黃暐竣雙手虎口處及上衣、牛仔褲拉鍊左上方疑似彈孔處周圍，均檢出槍擊殘跡之特性金屬元素鋇、鉛、銻成分；

而被告雙手虎口處則未檢出前揭槍擊殘跡之特性金屬元素成分，有刑事警察局97年3 月3 日刑鑑字第0970017592號鑑定書在卷可證（見原審卷第170 頁），被告執此辯稱其並無開槍之行為，惟查被害人黃暐竣於被槍擊前，因與被告方面之人鬥毆後，即由店外取來上開槍枝朝對方射擊2 發，分別擊中黃國峰之喉部、左上臂及蔡嘉榮之左臀部，此為黃國峰、蔡嘉榮、王永慶及被告等人陳述在卷，則被害人黃暐竣於先前既已持手槍對他人射擊，揆諸上開證人林東徵之證述，被害人黃暐竣雙手虎口處檢出有鋇、銻、鉛等成分，自屬必然。

又因黃暐竣腹部被射擊一槍，則彈孔處周圍之上衣、牛仔褲拉鍊左方檢出槍擊殘跡特性之鋇、銻、鉛等成分，同屬必然；

上開警方鑑識人員僅以碳膠鋁座黏取被告雙手虎口，其他衣服等處並未黏取，此經證人林東徵證述在卷及前揭鑑定書載明，而被告雙手虎口雖未檢出上開金屬成分，然如被告手部如已清理過，亦有可能無法檢出之情，亦經證人林東徵證述明確，被告既為活生生之人，當時又在下雨【下雨之情除據證人林東徵述明外，證人劉仁明亦証述：「當時下大雨，被告就蹲現場，就是卡拉OK店門口」等語（見本院卷第122 頁）、證人曾裕昌證述：「那天下大雨，被告都淋濕了…被告全身都濕了，頭髮都在滴水」等語（見本院卷第127 、130 頁）】，且警方於當日凌晨3點半到現場後，即將被告上銬（見證人劉仁明之証述，本院卷第125 頁），約20分鐘左右，被告即回派出所，於96年8月8 日6 時50分被告警詢筆錄開始製作前，對被告虎口進行採證，有被告警詢筆錄首頁筆錄製作起迄時間之記載可證（見警二卷第5 頁），則被告手部可能經雨水之沖刷，或在遭逮捕至手部採證前之間（長達3 小時左右），可能清理擦拭雙手，致前揭金屬元素無法留存；

又果如被告所辯，其係在與被害人黃暐竣互搶槍枝，可能是槍枝走火或被害人誤扣扳機，而造成不幸云云，然被告與黃暐竣2 人既均握槍拉扯，理應2 人之雙手虎口均含有上開金屬元素留存，豈僅有被害人一人之雙手虎口留有上開金屬元素？且被告復自承：「我看他（即唐建良）跑過來，我就轉身開了1 槍」等語（見96年度偵字第22956 號卷第6-7 頁），顯見其確有扣下板機，若非因雨水沖刷或事後有清洗手部，即應有槍擊殘跡之鋇、鉛、銻等成分殘留。

綜上各情，被害人黃暐竣之雙手虎口及衣褲等處留有槍擊殘跡之鋇、鉛、銻等成分，雖可證明其確有持槍射擊他人（黃國峰、蔡嘉榮），但不能因被告之雙手虎口未檢出有上開金屬元素殘跡，即遽認其並未持槍射擊，是上開鑑定書並不能為被告有利之證明，被告辯護人之辯解並不足取。

⒋有關被害人唐建良於前述該店門口外因遭槍擊，而受有槍彈傷併大腸及左腎穿孔、左手臂穿刺傷及頭部撕裂傷等傷害一情，業經被害人唐建良於原審審理時指述明確，且有國軍高雄總醫院出具之診斷證明書在卷足憑（見警一卷第79頁），而被告李勇達對上開客觀事實亦不爭執，雖被告李勇達亦以前揭情詞抗辯。

惟被告李勇達於檢察官偵訊時供述：「因我不知他（即唐建良）身上有沒有槍，我看他跑過來，我就轉身開了1 槍」、「（為何又開槍打唐建良？）因我看黃暐竣倒地，看到唐建良又跑過來」等語（見偵二卷第7 頁），足見唐建良尚未出手與被告搶奪槍枝，即在數步之外，遭被告槍擊，此已與被告上開所謂以槍托揮舞反擊防衛，可能因此槍枝走火之抗辯不符；

徵諸證人廖忠龍於檢察官偵查中結證稱：「我出去時看到李勇達拿著槍比著黃暐竣，黃暐竣要去搶他的槍，我躲在車邊，要他不要開槍，李勇達還是開槍，唐建良衝過去，李勇達又朝唐建良肚子開槍」等語（見偵二卷第12頁），證人廖忠勇於檢察官偵查中證稱：「我看到李勇達拿槍朝唐建良腹部開一槍，當時黃暐竣已倒在地上，李勇達距唐建良二、三公尺遠」（見偵二卷第14頁）、其於原審、本院上訴審審理時，亦証述：「（問：李勇達槍擊唐建良，距離多遠？）李勇達當時站在白線，距離唐建良三至五步，（問：李勇達開槍打唐建良時，持槍姿勢？）李勇達持槍的手舉起，指向唐建良，高度是與地面平行…，我有聽到唐建良叫他不要開槍」（見原審卷第268-269 頁）、「（問：當時有無看到唐建良在搶槍？）沒有，但他有雙手舉起來要被告不要開槍。

（問：你看到被告射擊唐建良的時候，與被告距離多遠？）當時我站在唐建良的身後」等語（見本院上訴卷第113-114 頁），經核證人廖忠龍、廖忠勇之證述大致相符，且與被害人即證人唐建良証述：「我跟李勇達說有話好講，他就開槍了，我來不及跑。

（問：他開槍時，距離你多遠？）他開槍時站在路中央分向線的位置，我站在店門口往外一點點，距離一個車道多，單向是兩個車道」等語（見原審卷第265-266 頁）亦相一致，均與被告所辯，搶槍時槍枝走火之說不符。

又被告李勇達於槍擊唐建良倒地後，仍持槍托敲擊唐建良頭部之情，除據被害人唐建良於原審指陳明確，其頭部確有撕裂傷，亦有前開診斷證明書可參。

是被告事後所辯上開情詞，應係諉責飾卸之詞，不足採信，應以前述目擊證人之証述及被告於偵訊中之陳述為可採。

被告既明知人體腹部內有重要臟器及大動脈，以該具殺傷力之槍、彈射擊他人腹部可能造成該人死亡之結果，竟仍持該手槍對唐建良射擊，其有殺人之故意，至為明確。

⒌辯護人雖另以，被告搶奪槍枝係為防衛自己及他人生命，符合刑法第23條正當防衛、同法第24條緊急避難之規定，行為亦屬不罰，為被告辯護。

惟被告李勇達於警詢及檢察官偵訊時已陳稱：「見黃暐竣在店內開槍後，即趨前搶槍，且於搶到槍後就往店外跑」等語（見警一卷第3 頁、偵二卷第7 頁），且據證人廖忠勇於本院前審審理時證稱：「（問：當時有無看到唐建良在搶槍？）沒有，但他有雙手舉起來要被告不要開槍。

被告槍擊唐建良後，被告有拿槍對我瞄準，我就跑掉」等語（見上訴卷第113-114 頁），按上開槍枝原由被害人黃暐竣持有，該槍為被告搶走後，黃暐竣欲奪回該槍，自有可能，然當時被告既已離開鬥毆之現場、跑出店外，自無現實不法之侵害存在，且其又有持槍之優勢，縱黃暐竣在後追趕，被告只需將槍枝擲往遠處，或舉槍作勢，即能嚇阻，亦足見當時不法之侵害已然消失，被告仍持槍槍擊被害人黃暐竣，繼而見唐建良跑出門外，復持槍對之射擊，顯與刑法第23條、第24條之要件不符，辯護人上開辯護之詞，容有誤會。

被告既未將該槍枝丟向較遠處，不再持槍，或攜槍逃逸，反而見黃暐竣奔來，可能欲搶奪槍枝，竟持扣案槍、彈對黃暐竣射擊，以排除他人佔有該槍、彈，應認其自斯時起，即具有非法持有本案槍、彈之故意，可以認定。

⒍另證人黃國峰（被告之胞兄）雖於警詢中證稱：「李勇達就向前要搶黃暐竣手中的槍，當時槍還在黃暐竣手中，李勇達爭奪時還有擊發一槍，當時黃暐竣就立即倒下，而唐建良又從後方撲上李勇達，我看見李勇達握住黃暐竣手中的槍扭向唐建良時，走火又射擊一發」等語（見警一卷第34頁），但其業於法院告知其據實陳述義務，及命具結後，改證述：「警局所說的是我想像的，我沒有親眼在外面看到」等語（見原審卷第227 頁），是證人黃國峰之警詢陳述，尚非實在，無從據為有利被告之認定。

⒎被告先後持槍朝被害人黃暐竣、唐建良2 人腹部射擊，查被害人黃暐竣、唐建良2 人並非於同一時點奔出店外，並同時走向被告，業如前述，顯見被告係各基於殺人之犯意而為殺人之犯行，至為明確。

綜上所述，被告李勇達於雙方相互鬥毆之際，忽見被害人黃暐竣持槍射擊同行之黃國峰及蔡嘉榮受傷，即趨前將黃暐竣手中之槍枝搶下並跑出店門外，欲丟棄之，嗣因見黃暐竣由後追出欲將槍枝搶回，即基於非法持有槍、彈之故意，朝黃暐竣射擊一槍，黃暐竣倒地後，復見唐建良跑出店門外，又另朝唐建良射擊一槍，並以槍托敲擊唐建良頭部等情，事證已經明確，應依法論科。

四、按未經許可持有手槍及未經許可持有子彈罪，只須未經主管機關許可，且無正當理由，而將手槍、子彈置於自己實力支配之下，罪即成立，至是否為自己持有，或持有時間之長短，皆所不問（最高法院97年度臺上字第1451號判決參照）。

被告李勇達雖係為免其友人及家人再遭黃暐竣槍擊，而將黃暐竣持有之槍枝奪下，此節固可認其無非法持有槍彈之故意，然其於奔出「酒舍卡拉OK」店外後，已離去鬥毆現場，客觀上即無緊急避難及正當防衛之條件，被告竟對在後離開該店之黃暐竣、唐建良射擊，依上開說明，應認被告此時有非法持有該槍枝、子彈之意思，是核被告此際將槍、彈置於自己實力支配之下，而未經許可持有之，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項及同條例第12條第4項之非法持有手槍、子彈罪；

另被告槍擊被害人黃暐竣左腹部，黃暐竣經送醫急救後，因腹腔內大量出血傷重不治死亡；

及其另槍擊被害人唐建良致其受有槍彈傷併大腸及左腎穿孔、左手臂穿刺傷及頭部撕裂傷等傷害，經送醫救治始悻免於難等犯行，則分別係犯刑法第271條第1項殺人罪及同條第2項、第1項殺人未遂罪。

被告所犯前述未經許可，持有可發射子彈之槍枝罪及未經許可，持有制式子彈罪，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重之未經許可，持有可發射子彈之槍枝罪處斷。

又被告於搶得槍枝後，即緊密的實施殺人行為，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之虞，與人民法律感情亦未契合，是於刑法牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當（最高法院97年度臺上字第3706號判決參照），則被告所犯上開未經許可持有槍枝罪，應各與殺人、殺人未遂二罪，依想像競合犯規定，各從重論以殺人罪、殺人未遂罪。

又被告所犯殺人罪、殺人未遂罪，犯行之時間點不同，被害人不同，各具獨立性，顯係基於個別犯意為之，應予分論併罰。

五、被告並無自首減輕刑責規定之適用：按刑法第62條前段規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。

此所謂「發覺」，並非以有偵查犯罪權責之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要；

如有確切之根據因而對犯人發生合理之懷疑，即足當之。

又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項係規定犯該條例之罪自首，並報繳其持有之槍彈，始能減輕或免除其刑；

而同條第4項關於自白減免其刑之規定，必須供出全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，並因而查獲或防止重大危害治安事件之發生，始有其適用。

依上開規定必須被告將自己原持有之上揭違禁物所取得之來源，與所轉手之流向，交代清楚，因而使犯罪調（偵）查人員，得以一併查獲相關涉案者；

或因而防止他人利用該違禁物而發生重大危害治安之事件，始符減免其刑之要件（最高法院89年度台上字第110 號、93年度台上字第4223號、96年度台上字第1962號判決意旨足供佐參）。

被告及其辯護人雖以被告犯後即請其妻金美香向警方報案，並於現場等候警方到場處理，於警方到場後主動繳交槍械，客觀上已足認有向偵查機關自首之意思，合符自首之要件云云置辯，然查被告之妻跑到派出所，只是說他丈夫喝酒被人家開槍，警察就載她到現場，抵現場後，警察見被告持槍站在門口，喝令被告將槍丟下，被告即將槍丟下等情，業據證人即到場處理之警員劉明仁於本院前審審理時到庭證述綦詳（見本院上訴卷第54至56頁），是警方到達現場後，被告並未主動報繳其持有之槍彈，係在警方喝令下，方將槍枝放下，自不合於前述槍砲彈藥刀械管制條例第18條之自首要件。

且證人劉明仁更証述：「（問：當時有無懷疑槍是被告開的？）槍在被告的手上，當然會懷疑」（見本院上訴卷第59頁），則金美香既未報稱被告係開槍射擊黃暐竣、唐建良之人，反說被告遭人開槍，加以被告手上持槍枝之舉動，已足構成警方懷疑其係本案犯罪嫌疑人之確切根據，是被告此部份之舉動，亦與刑法第62條自首之要件不符，被告及其辯護人主張被告係自首云云，並不足採。

六、原審就被告上開犯行予以論罪科刑，固非無見；然查：㈠被告所犯非法持有槍枝罪，各與殺人、殺人未遂罪，成立想像競合關係，應從一重論以殺人罪、殺人未遂罪，已如前述，原審認係分別起意，犯意各別，應予3 罪分論併罰，尚有未洽。

㈡被告究係於何時起始未經許可持有上開槍、彈（究係自黃暐竣手中搶得該槍，奔出店外時，或係黃暐竣自後追趕欲搶回該槍，被告持槍射擊時），原判決事實欄未為明確記載，容有疏誤。

㈢又依原判決事實欄所載「被告搶得該槍後，旋即奔出門外」，則其奔出門外之意欲為何，係欲丟棄該槍，或報警處理，抑或另有原因，攸關被告未經許可持有槍、彈之犯罪時間，及其持有槍、彈與槍殺黃暐竣之行為間，究應如何論斷。

原審未予究明，亦有調查未盡之違誤。

被告上訴，以其並無持有槍枝之意思，亦無持以射擊2 被害人之行為，且縱有槍擊之行為，亦係基於緊急避難或正當防衛而為之，復合乎自首要件，指摘原判決未適用上開法律規定為不當，及檢察官循告訴人即被害人黃暐竣母親之聲請，上訴意旨指摘原判決量刑太輕，雖均無理由，惟原判決此部分既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決被告李勇達部分撤銷改判。

七、爰審酌被告並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷為憑，本案純因被告與友人在前述店中飲酒，席間與鄰桌被害人黃暐竣等人發生口角進而相互鬥毆，因被害人黃暐竣先持槍槍擊與被告同行之黃國峰、蔡嘉榮，被告為免同行之人再遭槍擊，即趨前將黃暐竣持有之槍枝奪下，並隨即跑出店外，被告為免搶枝遭黃暐竣搶回，情急之下，起意非法持有槍、彈，先後朝被害人黃暐竣、唐建良射擊，而造成1 死1傷之慘劇，本院審酌上開情由，及被告已與被害人唐建良和解，賠償唐建良新臺幣50萬元，有和解書影本乙份在卷足稽（見本院上訴卷第31頁），被告為原住民，平日受僱於王永慶以「捉漏」為業，生活清苦，雖有意願與告訴人蕭鳳美和解，但於賠償唐建良後，現已無餘裕依告訴人蕭鳳美請求之數額達成和解等一切情狀，爰就所犯殺人、殺人未遂罪，各予科處有期徒刑如主文第2項所示，並定其應執行刑為有期徒刑13年6 月；

扣案仿美國SMITH ＆ WESSON 口徑0.357 吋制式轉輪手槍壹枝，雖非被告所有，然該槍枝係公告查禁之違禁物，且係被告槍擊被害人黃暐竣、唐建良所用之物，應予宣告沒收。

至扣案之制式子彈2 顆已經試射，及擊發後所遺留之彈殼4 顆、彈頭2 顆，均已非違禁物，故不予宣告沒收。

八、原審同案被告段進民、廖忠勇、廖忠龍、唐建良部分，業經諭知公訴不受理確定，故不再論列。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條、第271條第1項、第2項、第55條、第51條第5款、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官高碧霞到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 11 日
刑事第六庭 審判長法 官 翁慶珍
法 官 孫啟強
法 官 石家禎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 1 月 11 日
書記官 黃月瞳
附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新臺幣300 萬元以下罰金。
刑法第271條第1項、第2項
殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。