臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,99,上更(一),21,20100309,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上更(一)字第21號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 王家鈺律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第2614號中華民國95年11月21日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第12478 號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○幫助販賣第二級毒品，處有期徒刑參年柒月。
扣案之MOTOROLA手機壹支（門號0000000000號，含SIM 卡壹張）沒收之。
事 實

一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得販賣；

復明知吳双泉（已據本院判決確定）意圖營利而有販賣第二級毒品甲基安非他，竟基於幫助吳双泉販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國95年4 月27日晚間8 時許接獲林怡雯（業經台灣高雄地方法院檢察署另為不起訴處分）以門號0000000000號行動電話與其聯絡，並向其表示欲購買甲基安非他命1 錢（約3.75公克）時，隨即以其所有門號0000000000號行動電話撥打吳双泉所使用之門號0000000000號行動電話與吳双泉聯繫，並將上情告知吳双泉。

吳双泉乃意圖營利而基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，指示甲○○將林怡雯帶往其位於高雄市○○區○○路353 巷69號5 樓之居處（以下簡稱黃興路居處）以進行交易。

甲○○旋於同日晚間11時許，依吳双泉之指示，駕車搭載林怡雯前往上址，並介紹林怡雯與吳双泉認識。

嗣吳双泉向林怡雯表示每1 錢甲基安非他命要價新台幣（下同）1 萬元，並提供少量之甲基安非他命予林怡雯試嚐。

林怡雯於試嚐並滿意上開甲基安非他命之品質後，即當場交付現金1 萬元予吳双泉，並自吳双泉取得1 錢甲基安非他命而完成毒品買賣交易。

惟林怡雯返家再次施用其自吳双泉購得之第二級毒品甲基安非他命後，因認其所取回之甲基安非他命品質與吳双泉於交易時提供其試嚐之甲基安非他命品質有異，而向甲○○反應上情，並由甲○○於95年4 月28日上午4 時許以其所有門號0000000000號行動電話，再次與吳双泉所持用門號0000000000號行動電話聯繫，並向吳双泉反應上情，吳双泉則於電話中指示甲○○再偕林怡雯前往其黃興路居處當面處理，惟其上開談話已為警監聽，警方遂於95年4 月28日上午11時10分許，持台灣高雄地方法院核發之搜索票前往吳双泉之黃興路居處搜索，當場在上址屋內查扣第二級毒品甲基安非他命1 包（不含空包裝袋，驗前淨重2.19公克，驗後淨重2.17公克）、空夾鏈袋2 包、行動電話1 具（門號為0000000000號）及現金3 萬2 千3 百元（其中1 萬元為吳双泉販賣第二級毒品甲基安非他命所得），並於甲○○身上查扣行動電話1 具（門號為0000000000號，含SIM 卡1 張）。

二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序事項：

一、同案被告吳双泉於偵查中關於被告甲○○本件犯罪事實部分之陳述，按刑事訴訟法第158條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」。

所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3 之規定，而有證據能力。

若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。

而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據。

又非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告有為反對詰問之機會，該未經具結之陳述筆錄，仍有證據能力；

不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3 之規定，排除其證據能力（最高法院96年度台上字第3527號判決意旨參照）。

經查：同案被告吳双泉前於檢察官偵訊時，非以證人身分而係以共同被告身分在庭所為之供述，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其等具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法。

況吳双泉於原審審理程序中復經以證人身分具結而為陳述，衡諸上開判決意旨，其等前揭非以證人身分而在檢察官偵訊中未經具結之陳述，自有證據能力，故甲○○暨其辯護人所稱偵訊中吳双泉之供述未經具結且未給被告甲○○對質詰問機會，無證據能力等語，並不可採。

二、證人林怡雯、顏菀妤在檢察官偵查中之證述經具結者，其未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，反對該項供述得具有證據能力之被告甲○○及其選任護人亦未釋明上開供述有何顯不可信之情況，亦查無其他事證足認有任何顯不可信之情況，辯護人雖稱該證詞未經被告對質詰問，無證據能力等語，然按，偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的有別。

偵查中訊問證人，法無明文必須由被告為親自詰問始為合法之調查，該未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，係屬有證據能力，況且，未經完足調查之證據，當事人對於詰問權既有處分之權能，則此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院96年度台上字第1870號判決參照）。

本件被告於證人林怡雯在偵查中所為之陳述，雖未經其詰問，但該項偵查中之陳述，既於原審（原審卷第131-139 頁）已由辯護人、被告踐行其對證人之詰問程序，自屬業經合法調查之證據，辯護人稱偵查中未經被告詰問之證人證言應無證據能力等語，應有誤會。

三、被告甲○○在警詢、偵查中之自白並無證據足認係遭強暴、脅迫或其他不法方法取得，且其警詢之錄音經本院前審當庭勘驗結果，警員係採一問一答方式詢問，並無遭強暴、脅迫等不法取供而為陳述之情形，亦經載明於本院前審之勘驗筆錄（本院前審卷第119-121 頁），其任意性之自白應具證據能力。

四、本件員警前往吳双泉住處、居處時，所製作之搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄清單乃公務員職務上製作之紀錄文書，依刑事訴訟法第159條之4第1款規定，得為證據。

五、本案卷附高雄醫學大學附設中和紀念醫院就扣案粉末、晶體、藥品等物所為毒品成分鑑定出具之檢驗報告，乃台灣高雄地方法院檢察署檢察官於偵查中依刑事訴訟法第208條第1項規定囑託醫院進行鑑定，該鑑定機關就鑑定結果所出具之書面報告依刑事訴訟法第206條第1項規定得為證據。

六、本件卷附台灣大哥大股份有限公司就吳双泉所持用之門號0000000000號行動電話所出具之雙向通聯紀錄，及和信電訊股份有限公司就甲○○所持用之門號0000000000號行動電話、林怡雯所持用之門號0000000000號行動電話所出具之雙向通聯紀錄（見95偵12478 號卷第54頁、第60頁）均屬從事業務之人於通常業務過程中所須製作之證明文書，依刑事訴訟法第159條之4第2款規定，得為證據。

七、本件警方自95年4 月14日起至95年5 月12日止對吳双泉所使用之門號0000000000號行動電話進行通訊監察，業據台灣高雄地方法院檢察署核發95年4 月7 日95年雄檢博水監續字第000760號通訊監察書核可在案（見警卷編號2-1 、2-2 卷第53頁），就警方依上開監察期間之通話內容所製成之監聽譯文，乃被告以外之人於審判外之陳述，惟經法院向甲○○提示該監聽譯文內容，其未否認內容之真正，且該監聽譯文乃公務員依法執行通訊監察，依監聽內容所製作之紀錄內容書面報告，屬公務員職務上製作之紀錄文書，因執行公權力之警員有據實記載之義務，性質上可信性極高，且查並無何顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之4第1款規定，得為證據。

貳、實體事項：

一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有何幫助販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：伊僅係為林怡雯介紹購買毒品之管道，伊不知道吳双泉有在販賣毒品，並未幫助吳双泉販毒，最多僅是幫助施用毒品云云。

二、經查：

（一）查本件被告甲○○於95年4 月27日晚間11時許，依已判決確定之被告吳双泉之指示，搭載林怡雯前往吳双泉位於高雄市○○區○○路353 巷69號5 樓居處，由吳双泉提供第二級毒品甲基安非他命供林怡雯試用後，林怡雯隨即交付1 萬元向吳双泉購買第二級毒品甲基安非他命1 錢，並自吳双泉受領上開毒品之事實，業據證人林怡雯在警詢、偵查中證述在卷，並於95年4 月29日偵查中證稱：被告甲○○介紹伊向吳双泉購買1 萬元之安非他命等語（見偵字12478 號卷第16頁），再於95年5 月9 日偵查中證稱：吳双泉係被告甲○○之朋友，經被告甲○○於94年4 月27日帶伊前往高雄市○○區○○路353 巷69號5 樓介紹伊認識吳双泉，並以1 萬元向吳双泉購買毒品1 錢安非他命，伊有使用吸食器試吃，試吃結果還可以接受，伊即交付1 萬元予吳双泉，吳双泉就拿1 錢安非他命予伊…. 等語（見偵字1247 8號卷第45頁），又於95年6 月5 日偵查中證稱：伊經由綽號「JOJO」的女性友人介紹，於95年4 月27日晚間8 時許認識甲○○，…是吳双泉將1 錢安非他命交予伊，伊則將1 萬元交予吳双泉，吳双泉在現場交毒品予伊前有講電話，講完電話後就從口袋裡拿出安非他命1 錢交給伊，伊親手將1 萬元交予吳双泉，吳双泉係在伊試用毒品後才交付毒品予伊. …等語明確（見偵字14840 號卷第45頁）。

被告甲○○於原審審理中亦供述：伊於95年4 月27日晚間，因林怡雯透過朋友介紹打電話予伊，請託伊代為詢問有無毒品（可供購買），伊以門號0000000000號行動電話撥打吳双泉所持用，門號為0000000000號行動電話向吳双泉詢問後，隨即於當晚偕林怡雯前往吳双泉住處（即吳双泉之黃興路居處）找吳双泉，嗣於95年4 月28日伊因林怡雯前一天（即95年4 月27日）所購買的安非他命與其試用之安非他命味道不同，而再次搭載林怡雯前往吳双泉之黃興路居處找吳双泉，…毒品是吳双泉調來的…事後林怡雯告訴我他買1 錢1 萬元等語相符（見原審卷第172 頁、第173 頁、第174 頁），並有通聯紀錄1 份在卷可按（見95偵12478 號卷第66頁、第67頁）。

又經警搜索吳双泉之黃興路居處，確有查扣毒品甲基安非他命晶體1 包及吸食器1 組，有搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄清單各1 件在卷可稽（見警卷編號1-2 卷第32頁、第35頁、第36頁），上開晶體1 包經送鑑驗，確呈甲基安非他命陽性反應（不含空包裝袋，驗前淨重2.19公克，驗後淨重2.17公克），亦有高雄醫學大學附設中和紀念醫院95年6 月13日編號0000-000號檢驗報告1 件在卷足憑（見偵字第12478 號卷第108 頁），足認證人林怡雯於95年4 月27日晚間11時許，確在被告甲○○之介紹下，在吳双泉之黃興路居處，向吳双泉買受第二級毒品甲基安非他命之事實，應可認定。

（二）又證人林怡雯於95年6 月8 日經警借提外出查證吳双泉是否為販毒予伊之人後，固於同日借提訊畢後，於偵訊中改稱：毒品係伊向吳双泉的朋友買的云云（見偵字14840 號卷第98頁），再於95年6 月14日偵查中復翻異前詞，證稱：伊認錯人了，並非卷附照片之人即吳双泉販毒予伊云云（見偵字第14840 號卷第60頁），且於原審審理中證稱：…吳双泉說他沒有安非他命，並當場介紹他的朋友「阿林仔」給伊認識，伊問「阿林仔」有無安非他命，「阿林仔」說有，可以試用，伊當場試用後就拿一萬元給「阿林仔」云云（見原審卷第133 頁）。

但查：⒈證人林怡雯為警查獲當日（即95年4 月28日）下午4 時55分許接受首次警詢中，雖否認其已與吳双泉完成毒品交易，陳稱：甲○○開車載送伊前往吳双泉位於黃興路居處之公寓後，係由甲○○單獨上樓，伊則在樓下車內等候，嗣10分鐘後，甲○○下樓向伊表示沒有東西（指沒有毒品）云云（見警卷編號1-1 卷第27頁），惟其隨即於95年4 月29日偵訊時向檢察官表示伊前於警詢中所為陳述係屬虛偽，並當庭指認伊係向吳双泉買受毒品甲基安非他命無訛，又於95年5 月9 日、95年6 月5 日歷次偵查中均指證吳双泉即為販賣甲基安非他命予伊之人，伊交付1 萬元給吳双泉當面收下，也是吳双泉親自將1 錢的安非他命交給伊等情明確，已如前述，本院以證人林怡雯於為警查獲之際雖否認買毒，然其嗣於95年4月29日、95年5 月9 日、95年6 月5 日偵查中向檢察官所為陳述，因未與吳双泉、甲○○同庭接受訊問，而無人情壓力，且其證詞尚未受外界之污染，較之其於95年6 月8 日偵查中及其於原審審理時所為證述，均須與吳双泉等人同庭陳述，其心理遭受較大之人情壓力，已有不同。

況證人林怡雯於原審審理中復證稱：伊於觀察、勒戒執行完畢出所後，吳双泉之親友曾經前去拜訪伊，並詢問伊95年4 月27日、95年4月28日之事發經過，且對伊說明事情之嚴重性，向伊表示倘非吳双泉販毒與伊，就請伊不要亂指認等語（見原審卷第139 頁），足見證人林怡雯於觀察、勒戒執行完畢出所後就本案買賣第二級毒品甲基安非他命過程所為證詞，因證人林怡雯已受有壓力，足認證人林怡雯嗣所證述已遭外力影響污染，始有前後矛盾相異之證述。

故證人林怡雯前於95年4 月29日、95年5 月9 日、95年6 月5 日偵查中所為證詞應屬在無任何心理壓力下所為之證述，較為可信，併予敘明。

⒉證人林怡雯固於95年6 月14日偵查中先否認伊自吳双泉買毒，惟其隨即證稱：當天（即95年4 月27日）是吳双泉指揮沒錯，吳双泉問伊是否要買安非他命，伊問吳双泉可否試吃，那時桌上就有（安非他命），吳双泉就叫伊自行試用，…吳双泉在一旁看伊試吃，…試吃完後伊將錢交給吳双泉旁邊的一個男的朋友，…從頭到尾都是吳双泉在處理等語（見偵字14840 號卷第60頁），足見證人林怡雯未與吳双泉同庭接受訊問時，仍指認吳双泉係本件毒品交易買賣之關鍵人物，且其係向吳双泉為買賣毒品之意思表示，並依吳双泉之指示試吃、取貨、付款，所有買賣過程均由吳双泉指揮安排無誤，是證人林怡雯於上開證言提及「將錢交給吳双泉旁邊的一個男的朋友」中之吳双泉的男性友人，應屬迴護被告之詞，可以確認。

⒊又證人林怡雯於原審審理中固改口證稱：伊係自綽號「阿林仔」之男子買毒，並當庭指認兵和原之口卡片，表示兵和原即為「阿林仔」云云（見原審卷第136 頁）。

惟證人林怡雯歷經警、偵訊過程，均未提及伊買毒之現場有何綽號「阿林仔」之男子在場，其於原審審理中始指述「兵和原」即為「阿林仔」乃本案之販毒者云云，其翻異前詞證言之真實性已有可疑。

況據卷附通聯紀錄顯示，林怡雯於95年4 月27日晚間11時許自吳双泉取得毒品甲基安非他命後，被告甲○○旋於同日清晨4 時8 分許撥打吳双泉所持用門號0000000000號行動電話與吳双泉聯繫，經吳双泉於同日上午9 時4 分許以該電話回撥予被告甲○○（見95年偵12478 號卷第57頁），並於該次談話中就被告甲○○向其反應，林怡雯表示所購買之毒品嚐起來有麻黃素的味道，似乎純度不足一事，對被告甲○○回應稱：「無啦，嘿無啦，我無尬（按：指加料稀釋之意），我無尬出怪手啦」、「我吶會可能尬你出手嘿」、「嘿正常吔啦」、「卡好吔，嘿『白吔』嘿，不是很好！阿不就…伊（指林怡雯）就買會起？」、「這『白吔』我就拿了太貴，你聽有無」、「你叫伊（指林怡雯）來啊」等語（以上均為台語音譯），有監聽譯文1 份在卷可稽（見警卷編號2-1 卷第56頁、第57頁、第58頁、第59頁），核與證人林怡雯於原審審理中證稱：95年4 月28日被告甲○○載伊返回吳双泉之黃興路居處，是要談伊之前所買的毒品（即甲基安非他命）不純的事等語（見原審卷第138 頁），及被告甲○○供述：門號0000000000號行動電話係伊所持用，門號0000000000號行動電話乃吳双泉所持用，伊因林怡雯於95 年4月27日買的安非他命與試用的安非他命味道不一樣，而於95年4 月28日上午載林怡雯去找吳双泉等情相符（見原審卷第174 頁）。

另經原審向吳双泉提示上開監聽譯文內容，吳双泉雖供稱：伊當時的意思是「不是我拿毒品給林怡雯的，我不可能從中動手腳」云云（見原審卷第175 頁、第176 頁），然觀諸其談話之前後文義，吳双泉除一再向被告甲○○表示所交付予林怡雯之毒品品質良好，且其並未從中動手腳（指於甲基安非他命中摻入其他粉末）等語外，並要求被告甲○○帶林怡雯前往其黃興路居處談清楚，吳双泉、甲○○於該次電話通話內容中，均未曾提及「阿林仔」或「兵和原」，已有前開監聽譯文在卷可按（見警卷編號2-1 卷第56頁），衡諸一般生活經驗法則，倘吳双泉在林怡雯購入毒品甲基安非他命之交易過程中均未經手毒品，賣主則係另有其人，則吳双泉自無庸就林怡雯之抱怨作任何解釋與處理，僅須告知應向賣主「阿林仔」或其他人洽商解決即可，然而吳双泉既在電話中向被告甲○○保證絕未從中動手腳，並表示願與林怡雯當面處理此一問題，顯見吳双泉確有經手交付毒品甲基安非他命予林怡雯之事實無訛，林怡雯嗣於偵、審中改稱甲基安非他命係綽號「阿林仔」之男子所交付云云，應屬配合迴護之詞，洵非可採。

綜上，吳双泉以1 萬元之代價販賣第二級毒品甲基安非他命1 錢予林怡雯之事證，已臻明確。

次按，販賣毒品本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。

從而，販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述外，況政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，而平白無端為該買賣之行為，堪認吳双泉販入第二級毒品甲基安非他命之價格必較販出之價格低廉，或以同一價格而減少毒品之份量，而有從中賺取差額利潤圖利之意圖及事實，此屬合於論理法則，且不違背社會通常經驗之理性判斷，故吳双泉意圖營利，有販毒之犯意甚明。

（三）又被告甲○○知悉吳双泉係販賣第二級毒品甲基安非他命之人，並於95年4 月27日晚間8 時許得悉林怡雯欲購買第二級毒品甲基安非他命時，居中聯繫吳双泉販毒予林怡雯，並於同日晚間11時許，依吳双泉之指示載送林怡雯前往吳双泉之黃興路居處，其除引介林怡雯向吳双泉購買第二級毒品甲基安非他命外，並於95年4 月28日清晨又因林怡雯要其代為向吳双泉反應抱怨購入之甲基安非他命品質不佳，而與吳双泉聯繫，並依吳双泉之指示再於95年4 月28日上午11時10分載送林怡雯返回吳双泉之黃興路居處之事實，業據證人林怡雯證述在卷，其並證稱：…伊之友人說被告甲○○有門路可以買毒品，於95年4 月27日當日介紹伊與被告甲○○認識，被告甲○○則說他沒有毒品，要帶伊到吳双泉那裡購買…等語（見原審卷第132 頁、第133頁），被告甲○○復於原審審理中供稱：伊已認識吳双泉1 年多，伊與林怡雯於95年4 月27日當天才認識，是林怡雯之友人叫林怡雯致電予伊，問伊有無毒品，伊因曾經見過吳双泉施用毒品，故向吳双泉調毒品，…伊帶林怡雯到吳双泉之黃興路居處後，…伊有帶林怡雯上去吳双泉居處），介紹林怡雯與吳双泉認識，…伊則待在客廳，林怡雯與吳双泉在房間裡談事情（指在房間裡進行毒品交易），當時房間裡約有4 、5 個人，林怡雯一定要透過伊，經由伊之介紹才能與吳双泉認識…，95年4 月28日上午伊載送林怡雯返回吳双泉之黃興路居處，係因林怡雯前1 天買的安非他命與試用之安非他命味道不同…等語（見原審卷第173 頁、第174 頁），以被告甲○○與吳双泉認識時間已甚久，相較於甲○○與證人林怡雯僅相識1 日，甲○○與該2 人之情誼深淺如何，一望即知；

足認甲○○將可自吳双泉購得第二級毒品甲基安非他命之訊息告知林怡雯，係基於幫助吳双泉販賣第二級毒品甲基安非他命之故意，積極引介林怡雯與吳双泉認識，並將林怡雯帶往進行毒品買賣交易之地點，復於毒品交易完畢後，就林怡雯反應吳双泉所販售之甲基安非他命有異味之問題，再為吳双泉居中協調販出安非他命因品質不合意之後續解決事項，已甚顯明。

另被告甲○○前於94年4 月間曾因施用毒品甲基安非他命經原審法院裁定送觀察、勒戒，並於95年間再因連續施用第二級毒品甲基安非他命案件經原審法院以95年度簡字第4112號判決判處有期徒刑4 月確定在案，有卷附台灣高等法院被告前案紀錄表及原審法院95年度簡字第4112號判決各1 件可稽（見原審卷第10頁、第194 頁），可見被告甲○○確有施用第二級毒品甲基安非他命之慣行，被告甲○○復坦認吳双泉曾免費提供毒品供伊施用之事實（見原審卷第173 頁），益徵本件被告甲○○明知吳双泉在其位於黃興路居處販賣第二級毒品甲基安非他命，自己因吳双泉曾無償交付甲基安非他命毒品供己施用，而積極為吳双泉介紹買家，維繫友好關係，更而載送買家前往購買，其行為已就吳双泉販賣第二級毒品之犯行提供有形助力之事實，應堪認定。

故被告甲○○辯稱：伊僅係單純介紹林怡雯買毒之管道，並無幫助吳双泉販賣毒品之故意云云，乃卸責之詞，殊非可採。

三、至於公訴意旨雖認被告甲○○與吳双泉間就販賣第二級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，而認被告甲○○與吳双泉共同涉犯販賣第二級毒品罪云云。

然公訴意旨無非以：被告甲○○於林怡雯向其表示有意購買第二級毒品甲基安非他命後，即居中以電話與吳双泉商定交易甲基安非他命之時間、地點，並依吳双泉之指示，於前開時、地載送林怡雯到達吳双泉之黃興路居處以完成毒品交易，為其論罪之依據。

惟查被告甲○○固坦承其於前揭時、地確有居中介紹買家林怡雯與吳双泉認識，並載送林怡雯前往吳双泉位於黃興路之居處購買毒品等情，然證人林怡雯證稱：被告甲○○介紹伊買毒，並未向伊收取費用或報酬等語明確（見原審卷第136 頁），另於被告甲○○與吳双泉之監聽談話內容中，亦無從佐據被告甲○○有何與吳双泉朋分毒品交易款項等積極分工之情事，被告甲○○顯然並未與吳双泉有共同營利之意圖，所參與者亦僅為販賣毒品構成要件以外之行為，自難僅憑被告甲○○與吳双泉間之監聽譯文內容即遽予推認被告甲○○亦涉有共同營利而販賣第二級毒品之犯行，故公訴人認被告甲○○所為，與吳双泉共犯販賣第二級毒品罪云云，容有未恰。

四、綜上，被告甲○○明知吳双泉販賣第二級毒品甲基安非他命，仍從中提供助力，載送買家前往吳双泉位於黃興路之居處進行毒品交易，並成為買家與吳双泉間之聯繫管道，為吳双泉販賣第二級毒品甲基安非他命一事，提供相當之助力，應已該當幫助販賣第二級毒品犯行之事證已臻明確，被告甲○○之犯行堪予認定。

五、論罪科刑與改判:

⑴、又按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

① 就販賣第二級毒品罪主刑中罰金刑最低刑度之變更：毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之主刑為無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。

本件被告犯罪時（即95年4 月27日）之刑法就罰金刑之規定，依修正前刑法第33條第5款規定，罰金刑應處銀元一元以上，並應依修正前罰金罰鍰提高標準條例第1條規定，就其原定數額得提高為2 倍至10倍，但法律已依一定比率規定罰金或罰鍰之數額或倍數者，依其規定。

惟94年1 月7日修正公布、95年7 月1 日施行之刑法第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，而95年6月14日修正公布之刑法施行法第1條之1第2項規定：「94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍，但72年6 月26日至94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍」，比較修正前後之罰金刑輕重，該罰金刑之最低刑度於修法後已有加重，故以95年7 月1 日修正公布施行前之規定較有利於被告。

②幫助犯條文文字及減輕其刑規定之變更：修正前刑法第30條第1項規定：「幫助他人犯罪者，為從犯」，修正後之刑法第30條第1項則規定：「幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。

雖他人不知幫助之情者，亦同」，修正前、後刑法第30條第1項就定義幫助犯之文字用詞雖有修正，然並未更易幫助犯之認定標準。

故本件被告甲○○所犯之罪不論依修正前之刑法第30條第1項，或修正後之刑法第30條第1項規定，均構成幫助犯，對被告甲○○而言並無有利或不利之情形。

又修正前刑法第30條第2項規定，從犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。

又被告行為時刑法第65條第2項原規定「無期徒刑減輕者為7 年以上有期徒刑」，95年7月1 日修正施行後之刑法第65條第2項規定「無期徒刑減輕者為20年以下，15年以上有期徒刑」，比較修正前後減輕結果，以修正前刑法第65條2 項規定對被告較有利。

另依被告甲○○犯罪時（即95年4 月27日）之刑法第67條規定：「有期徒刑加減者，其最高度及最低度同加減之」，惟依95年7月1 日施行之修正後刑法第67條則規定：「有期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之」，是經比較修正前後減刑之結果，雖舊法並無罰金刑最高度及最低度同加減之規定，然因舊法罰金之最低度刑為銀元一元，經依修法前之罰金罰鍰提高標準條例提高，並予換算為新台幣後，其刑度仍較新法減刑後之罰金刑為輕，故以95年7 月1 日修正公布施行前之規定較有利於被告，應依刑法第2條第1項前段規定，適用被告甲○○行為時之法律，即依修正前刑法第30條規定減輕其刑。

③綜合比較結果，依刑法第2條第1項前段規定，適用行為時之法律，即依修正前刑法之規定較有利於被告。

④又毒品危害防制條例已於98年5 月20日修正公布，迄今已生效施行，而毒品危害防制條例第4條第2項之法定刑，新法在得併科罰金刑均有提高（其中第2項罰金刑由7 百萬元以下提高為1 千萬元以下），比較新舊法以舊法有利於被告甲○○，應適用有利於被告甲○○之舊法。

⑵、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，茲按刑法上所謂幫助他人犯罪，係指就他人之犯罪加以助力，使其易於實施之積極之或消極之行為而言。

（最高法院24年度上字第3279號判例要旨參照）換言之，刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言。

（最高法院49年度台上字第77號判例要旨參照），查被告甲○○於吳双泉與林怡雯之買賣毒品犯行中，因並未參與販賣毒品之構成要件行為，亦查無被告與吳双泉有共同販賣毒品之犯意聯絡，是核被告甲○○所為僅應成立毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪之幫助罪；

乃檢察官指訴被告甲○○與吳双泉應成立共同販賣第二級毒品罪云云，容有誤會，所引據之法條，應予變更。

被告係幫助犯，依刑法第30條第2項規定，按正犯之刑減輕之。

⑶、原審以被告罪證明確，論罪科刑，固非無見，惟查：毒品危害防制條例第4條業於98年5 月20日以華總一義字第09800125141 號修正公布；

原審未及比較適用，即有未恰。

又扣案之MOTOROLA手機1 支（門號0000000000號）其中SIM 卡）屬於申請人即被告甲○○所有，原審漏未沒收，亦有未洽；

被告甲○○上訴否認幫助販賣甲基安非他命，雖無理由，惟原判決既有可議，自仍應予撤銷改判。

審酌被告明知毒品對人體之危害性，仍幫助販賣第二級毒品甲基安非他命，其行為非但戕害施用毒品者之健康，更造成施用者及其家人身心俱疲，惟念及林怡雯購得之第二級毒品甲基安非他命數量非鉅（僅1 錢），又甲○○幫助他人販賣第二級毒品甲基安非他命，行為固無足取，然其僅幫助販賣之次數僅1 次，對毒品擴散之危害尚非重大等一切情狀，量處被告甲○○有期徒刑3 年7 月。

又為警自被告甲○○身上所查扣之MOTORO LA 手機1 支（門號為0000000000號，含SIM 卡1 張），係被告甲○○所有，於95年4 月27日、95年4 月28日用以與吳双泉聯絡之功具，已如前述，並有卷附扣押物品目錄表1 件足憑（見警卷編號1-1 號卷第36頁），又行動電話服務須以晶片卡（即SIM 卡）為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權亦移轉於消費者，自不能認該晶片卡仍屬電信公司所有之物（最高法院97年度台上字第1952號判決要旨參照），故該手機暨內含之晶片1 張屬被告甲○○所有（本院卷第63頁），為供犯幫助販賣第二級毒品罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。

至於因被告甲○○係幫助犯，並無責任共通原則之適用，是就吳双泉毒品、犯罪所得及扣案之行動電話等物，均無庸於被告甲○○之罪名項下宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、修正前刑法第30條第1項、第2項，判決如主文。

本案經檢察官鄭銘謙到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 9 日
刑事第六庭 審判長法 官 王憲義
法 官 邱永貴
法 官 簡志瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 3 月 9 日
書記官 吳新貞
附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。