臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,99,上訴,1117,20100823,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上訴字第1117號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 3593-9815Z
扶助辯護人 尤挹華 律師
上列上訴人因被告家暴妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴字第282 號中華民國99年5 月21日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第17522 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告即警詢代號3593-9815Z號男子（真實姓名、年籍詳卷，下稱被告）為甲女（民國93年8 月間出生，真實姓名、年籍詳卷，警詢代號3593-9815號）、乙女（95年4 月間出生，真實姓名、年籍詳卷，警詢代號3593-9816號）之父，為照護甲女、乙女之人。

詎被告於97年10月至98年2 月間某日晚間，利用與甲女、乙女同住於被告位於高雄市小港區住處（地址詳卷），為其2 人洗澡之機會，以手指伸入甲女、乙女陰道之方式，對其2 人各性交1 次，因認被告涉犯刑法第228條（第1項）之利用權勢性交罪嫌云云。

二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；

刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；

又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；

最高法院30年上字第816 號判例、40年台上字第86號判例可資參照。

三、公訴人認被告涉犯利用權勢性交罪嫌，無非以：㈠告訴人即警詢代號3593-9815A號女子（真實姓名、年籍詳卷，為甲女、乙女之母，與被告於98年5 月4 日離婚，下稱告訴人）於警詢之供述及偵查中結證之詞；

㈡被害人甲女、乙女之指述；

㈢告訴人全戶戶籍資料查詢結果1 份等為其論據。

四、程序方面：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。

是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159條之2 規定（即刑事訴訟法第159條第1項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有證據能力。

而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。

如時間之間隔、有意識的迴避、受外力干擾、警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整等情，法院應斟酌上列因素綜合判斷，亦應細究陳述人之問答態度、表情與舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證明為已足，且應由主張此項證據之人證明。

經查：證人即告訴人、被害人甲女於警詢所為之陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，且核其警詢中與原審審理中前後所供內容，大致相符，參諸上開說明，其2 人警詢中陳述即無證據能力。

另證人即被害人乙女於警詢與原審審理中之陳述，就被告有無以手指進入其陰道一節，於原審審理中證述被告無以手指進入其陰道，與其於警詢中稱被告有以手指進入等情不符，惟乙女於接受警詢時僅2 歲11月而未足3 歲，智識發展未成熟，對性行為或性侵害之理解有限，此觀乙女於警詢中，就「爸爸什麼時候摸妳尿尿地方？怎麼摸的？」、「爸爸在沒有洗澡時會不會摸妳尿尿地方？」、「爸爸摸妳尿尿地方時，有沒有別人看到？」等相關詢問時，出現無法理解問題、玩耍而未回答之情形益明，此有警詢筆錄在卷可參（見警卷第11頁、第12頁），可見乙女於接受警詢時，能否理解所詢被告性侵害之問題，不無疑問，難認存在具有較可信之特別情況，與上開刑事訴訟法第159條之2 之規定未合，乙女於警詢中陳述，應無證據能力。

㈡卷附被告提出之霖園醫院98年5 月14日、98年3 月9 日診斷明書、霖園醫院98年7 月16日98家醫字第024 號函、長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院98年9 月8 日(98)長庚院高字第880705號函及受理疑似性侵害事件驗傷診斷書2 紙，均係被告以外之人於審判外所為之書面陳述，依刑事訴訟法159條第1項，屬傳聞證據。

按此診斷證明書係被告或被害人因本件受有傷害後，至醫院就診治療，醫生為其治療所書具之診斷書，此診斷書所記載之內容，具有個案性質，應屬被告以外之人在審判外之陳述，係傳聞證據，又不符刑事訴訟法第159條之4第2款所稱之特信性文書，原則上不具證據能力，惟經被告對於此文書於審判程序同意作為證據，則依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，該診斷證明書具有證據能力。

㈢次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

除上開證據外，本判決所引用其他據以認定事實之傳聞證據，檢察官及被告、辯護人雖知該等證據資料為傳聞證據，但於原審及本院審理時均表示同意作為證據，本院審酌該等證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開法律規定與說明，爰依同法第159條之5第1項規定，認該等證據資料均有證據能力。

五、訊據被告固坦承為甲女、乙女之父，曾為其2 人洗澡之事實，堅決否認有何利用權勢性交之犯行，辯稱：為甲女、乙女洗澡時，並無以手指伸入其2 人陰道等語。

六、經查：㈠被告與前妻即告訴人於98年5 月4 日離婚，婚姻關係存續期間育有甲女、乙女2 人，於97年10月至98年2 月間曾與甲女、乙女同住於被告位於高雄市小港區之住處，同住時曾為甲女、乙女2 人洗澡等情，為被告所是認，且經告訴人、甲女、乙女證述在卷，並有戶籍資料查詢結果1 份在偵查卷足憑，此部分事實，應堪認定。

㈡證人甲女固於98年6 月23日偵查中證稱：爸爸（即被告）幫我洗澡時，會洗我尿尿地方，手指沒有插進去等語（見偵查卷第6 頁）；

惟其於99年5 月4 日原審審理中證述：爸爸幫我洗澡時，會碰到我尿尿地方一下下，碰到時不會痛，有以右手食指進入尿尿地方一下下，當外婆及媽媽（即告訴人）幫我洗澡時，也會摸我尿尿地方，會以手指進入尿尿地方，時間也是一下下，當時也不會痛等語（見原審卷㈡第30頁至第32頁），可見就被告有無以手指進入甲女陰道，甲女所述前後已有不一；

又甲女證述於外婆及告訴人幫其洗澡時，亦有摸其下體，以手指進入一下下之情形，所述內容與被告為其洗澡時之動作相同，衡情，外婆及告訴人均為女性，且為甲女至親，應不可能對甲女施以性侵害，其等對甲女洗澡時所為應屬正常之清洗動作，且甲女於偵查中以玩偶示範被告如何為其洗澡時，以五指並攏方式由身後往前摸娃娃下體，有偵訊筆錄可憑（見偵查卷8 頁），核與一般洗清身體之動作相合，可見被告為甲女洗澡時，其清潔下體時之動作與告訴人、外婆之動作相同，均屬正常之清洗行為。

況甲女所指被告手指進入下體之時間，僅有「一下下」且無疼痛感，可知被告接觸甲女下體之時間極短暫，應屬清潔時之正常行為，而非為滿足自身性欲所為之觸摸。

至證人甲女於原審審理時證稱：爸爸幫我洗澡時，有用右手食指進入尿尿地方一下下，我會叫爸爸不要碰等語，而反觀甲女讓其外婆及母親洗澡時，縱有清洗甲女之下體，甲女並未證述要求其外婆及母親不要繼續碰觸其下體等情；

充其量甲女上開陳述，僅是甲女之心裡反應，女孩隨著年齡增長，漸有男女之別，而要求爸爸不要碰，尚難因此遽認被告為甲女洗澡時縱使有碰觸到甲女之私處即構成犯罪，何況甲女於偵查中證稱：「（爸爸摸你尿尿的地方會不會不開心？）不會。」

等語（見偵查卷第6 頁），足見被告清洗甲女下體之方式與其外婆、母親清洗方式並無不同，甲女對被告清洗其下體之方式並無感到不適甚明，其要求被告不要再碰觸其下體，乃是甲女漸漸長大，有男女之別，不得因而認定被告有對甲女為性交行為。

參以甲女於接受訊問時年齡僅四、五歲，依其認知能力，可能將被告清洗下體時之動作，誤認為以手指插入陰道，故尚難僅憑其指述，即遽為不利被告之認定。

㈢另證人乙女於98年6 月23日偵查中對於有關被告有無以手指進入其下體之訊問未予回答（見偵查卷7 頁），於99年5 月4 日原審審理中證稱：爸爸沒有碰過我尿尿地方，幫我洗澡時，不會碰我尿尿地方等語（見原審卷㈡第32頁背面至第33頁），可見乙女並無指述被告有以手指進入其陰道之犯行，足認被告辯稱未以手指伸入乙女陰道等語，尚非不可採。

㈣佐以甲女、乙女於98年3 月19日至長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院接受內診檢查時，其2 人之處女膜均完整，並無撕裂傷，其2 人陰部亦無任何紅腫或外傷一節，有該醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書2 紙、內診檢查時採證相片2張及該醫院98年9 月8 日（98）長庚院高字第880705號函1份在偵查卷可憑。

參以甲女、乙女於97年10月至98年2 月間分別僅為滿4 歲、滿2 歲之幼童，身體生育未成熟，其陰道均非常幼小，若經成年男子以手指伸入陰道，應不可能未對其處女膜造成傷害，是以甲女上開所謂被告以手指進入其陰道之指述，核與其處女膜完整一情未合，應係將被告正常清潔動作誤指為性侵害行為所致，由是益徵被告辯稱並無以手指伸入甲女、乙女陰道，尚非無據。

㈤告訴人於98年3 月19日、同年4 月25日警詢時稱：我與被告已經大約一年沒有同住，我於98年3 月17日19時、20時許，看見被告在我位在高雄縣鳳山市娘家住處，為甲女、乙女洗澡時，用手摸她們的下體，我看見時並沒有制止被告，我印象中曾看過被告摸甲女、乙女下體5 次，正確日期我忘了，我在幫甲女、乙女洗澡時，發現她們會縮，且說下面痛痛等語（見警卷第14頁至第20頁，告訴人警詢中證述，屬審判外陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實存否之證據，然得作為彈劾證據，用以判斷告訴人陳述之證明力，最高法院94年度台上字第6881號、第6732號判決意旨參照）；

於98年8月4 日偵查中證稱：在我於98年3 月19日報警之前幾日，我媽媽在鳳山市住處幫甲女、乙女洗澡沖水時，她們2 人都會閃，且都說她們下體會癢，是因被告在洗澡時用手指挖她們下體等語（見偵查卷第23頁、第24頁）；

於99年5 月4 日原審審理時結證稱：我在98年3 月19日報案之很久前，在被告小港住處浴室，看見被告幫甲女、乙女洗澡時以手指插入其2 人下體，當時甲女、乙女是分開洗，我進入浴室幫被告為甲女、乙女洗澡，被告係在我面前將食指放進甲女、乙女下體，我看見後就離開浴室，我看過被告將手指放進甲女下體2 次，放進乙女下體的次數較多等語（見原審卷㈡第34頁背面、第35頁背面、第37頁背面、第38頁），可見告訴人就何時、何地看見被告利用洗澡時以手指插入甲女、乙女下體一節，先稱98年3 月17日或98年3 月19日報案前幾日在其高雄縣鳳山市娘家，後改稱在98年3 月19日報案之很久前，在被告位於高雄市小港區之住處；

就所見被告性侵害甲女之次數，先稱侵害甲女5 次，後稱侵害2 次；

就發覺甲女、乙女於洗澡時異常反應之過程，先稱由告訴人為其2 人洗澡時，2人均稱下體會痛，後改稱係由告訴人之母親為其2 人洗澡時，2 人均稱下體會癢，告訴人前後所述不一，已有可疑。

又甲女、乙女下體無紅腫或外傷、處女膜完整而無撕裂傷，陰道無搔癢等情，有上開高雄長庚紀念醫院函文及驗傷診斷書2 紙在偵查卷足核，可見甲女、乙女之下體並無受傷或異狀，於洗澡時應不致表示下體會「痛」或「癢」，告訴人所謂被告以食指插入甲女、乙女陰道，致甲女、乙女表示下體會「痛」或「癢」，應非可信。

又被告於98年2 月25日因右手第四掌骨底骨折，經以石膏固定，依醫學論，需固定至少6週不能活動一情，有霖園醫院診斷證明書、98年7 月16日98家醫字第024 號函在卷可憑（見偵查卷第15頁、第19頁），足見被告於98年2 月25日至同年4 月8 日之6 週期間，其右手因石膏固定而不能活動，衡情應無法幫甲女、乙女洗澡，告訴人於警詢及偵查中指述被告於98年3 月17日或同年月19日前幾日，於幫甲女、乙女洗澡時以手指對其2 人為性侵害，與被告上開右手骨折而經石膏固定情形未合，可知告訴人所謂於98年3 月17日或同年月19日前幾日目睹被告性侵害甲女、乙女等語，不無虛構之嫌，被告辯稱告訴人因婚姻生活之怨隙而為本件不實指述，尚非全然不可信。

又依告訴人所述，其因在浴室幫忙被告先後分別為甲女、乙女洗澡，目睹被告將手指插入甲女、乙女下體，惟告訴人竟未當場制止被告行為，且當被告侵害甲女後，欲為乙女洗澡之際，告訴人應知被告有性侵害之犯行，基於保護乙女之母性，告訴人應主動為乙女洗澡，而防止被告再利用洗澡機會犯案，告訴人竟仍由被告為乙女洗澡，未利用洗澡時在場幫忙之機會主動為乙女清潔下體，致再次目睹被告以相同方式侵害乙女，當場再次未制止被告，且告訴人在目睹被告初次對甲女、乙女之犯行後，未立即報警處理，甚者其後復多次目睹被告侵害甲女、乙女，於每次侵害後仍不報警，直至自己對侵害時地均不復記憶後，始於98年3 月19日報警，難謂與母親保護女兒免受侵害之常情相合，所述實難置信。

㈥至告訴人未能於案發第一時間即報警處理，告訴人於原審時結證稱：被告說要去學校帶女兒喝農藥，所以我就不敢提等語（見原審卷第36頁），然此為被告所否認（見本院卷第38頁背面），且從偵查卷第7 頁所附之家庭暴力罪羈押聲請書所載內容觀之，告訴人並非完全不懂利用法律程序保護自己權益之人，豈有怕被告攜子喝農藥而隱忍本案犯罪情節之理？何況告訴人之證詞有違反論理法則及經驗法則之處，亦詳前所述，故告訴人上開證詞，不足為採。

㈦證人即警詢代號3593-9815B號女子（真實姓名、年籍詳卷，為甲女之幼稚園老師，下稱丙女）於原審99年5 月4 日審理時結證稱：我是甲女就讀幼稚園之老師，甲女於97年8 月下旬，曾向我反應上廁所時尿尿地方會痛，且她爸爸幫她洗澡時會洗尿尿地方，經向甲女外婆詢問，她外婆說甲女父親為其洗澡時有如此行為，甲女午睡時作惡夢會說不要摸我，且手在空中揮舞等語（見原審卷㈡第39頁正、反面）；

證人即警詢代號3593-9815A 號女子（真實姓名、年籍詳卷，為乙女之幼稚園老師，下稱丁女）於原審99年5 月4 日審理時結證稱：我是乙女就讀幼稚園之老師，於98年初乙女午睡時有雙手在胸前揮舞、口中喊不要而哭鬧醒來之情形，乙女不曾向我反應其下體會痛，案發前我不曾聽說被告有碰觸乙女下體的事等語（見原審卷㈡第40頁背面至第42頁背面）。

證人丙女、丁女雖均證述甲女、乙女於幼稚園午睡時有惡夢情形，惟夢境之成因甚多，尚難憑以認定被告有公訴意旨所指犯行；

又丙女雖證述甲女曾反應其下體疼痛，與甲女於偵查中證稱：「爸爸（即被告）幫我洗澡時，會洗我尿尿地方，手指沒有插進去等語（見偵查卷第6 頁），及其於審判中證述：爸爸幫我洗澡時，會碰到我尿尿地方一下下，碰到時不會痛，有以右手食指進入尿尿地方一下下，當外婆及媽媽（即告訴人）幫我洗澡時，也會摸我尿尿地方，會以手指進入尿尿地方，時間也是一下下，當時也不會痛。」

等語（見原審卷第30頁至第32頁）之陳述，並不相符，亦與高雄長庚醫院接受內診檢查時所見，甲女、乙女下體無紅腫或外傷、處女膜完整而無撕裂傷，陰道無搔癢等情不符。

且證人丙女證稱於97年8 月間已知上情，並向甲女外婆求證等語，顯見告訴人及甲女之外婆，至遲在97年8 月已知悉本案情節，為何當時未將甲女送醫以查證其疼痛原因，且何以遲至98年3 月19日始提起本件告訴？在在均與常理有違，故尚難以甲女或其外婆向丙女表示被告為甲女洗澡時曾清潔其下體，遽認被告有將手指插入甲女陰道之犯行，況丙女所述甲女反應下體疼痛之時，在97年8 月下旬，係上開公訴意旨所指被告本件犯罪嫌疑期間之前，自不得據為本件不利被告之認定。

㈧綜上所述，足見被告前開所辯，應可採信，檢察官所提出之積極證據，尚不足以證明被告有公訴意旨所指利用權勢性交甲女及乙女之犯行，故本案尚有合理之懷疑存在，無法達到確信為真實之程度，當不得遽為不利於被告之認定，揆之上開法條規定及判例意旨，本件既不能證明被告犯利用權勢性交罪，自應為被告無罪之諭知。

七、原審以不能證明被告犯利用權勢性交罪，而為被告無罪之諭知，經核並無違誤；

檢察官循告訴人具狀請求上訴意旨，以：㈠原審以證人甲女於偵查中證稱：爸爸（即被告）幫我洗澡時，會洗我尿尿地方，手指沒有插進去；

惟其於審判中證述：爸爸幫我洗澡時，會碰到我尿尿地方一下下，碰到時不會痛，有以右手食指進入尿尿地方一下下，當外婆及媽媽（即告訴人）幫我洗澡時，也會摸我尿尿地方，會以手指進入尿尿地方，時間也是一下下，當時也不會痛等語，而認定就被告有無以手指進入甲女陰道，甲女所述前後已有不一，然此實應考慮甲女之年紀，其是否得以正確地理解問題而正確地表達其真意，原審未顧及甲女用詞之表達能力，而遽認其供述前後不一，要欠妥適，而甲女於偵訊時輔以偵訊娃娃之示範，其證述顯較可信於審判時之陳述。

又證人甲女於原審審理時證稱：爸爸幫我洗澡時，有用右手食指進入尿尿地方一下下，我會叫爸爸不要碰等語，而反觀甲女讓其外婆及母親洗澡時，縱有清洗甲女之下體，甲女並未證述要求其外婆及母親不要繼續碰觸其下體，足見被告清洗甲女下體之方式與其外婆、母親清洗方式不同，故而甲女對被告清洗其下體之方式感到不適，因而要求被告不要再碰觸其下體，原審認被告清洗甲女下體之方式無異於通常，要屬不當。

㈡乙女於偵查中對於有關被告有無以手指進入其下體之訊問未予回答，於99年5 月4 日原審審理中證稱：爸爸沒有碰過我尿尿地方，幫我洗澡時，不會碰我尿尿地方，媽媽幫我洗澡時也不會碰我尿尿的地方等語，足見乙女於原審之證述與常情有悖，無以採作判斷之基礎。

而乙女於警詢時經以偵訊娃娃示範，確實證述被告有以手指插入其下體，且表示：被告摸我尿尿的地方會痛等語，乙女年紀尚幼，尚無法理解詢問問題之真意，須輔以道具解說，始能讓其瞭解問題之真意，故乙女於警詢時之證述，有特別可信的情況。

㈢原審以告訴人於警詢時稱：我與被告已經大約一年沒有同住，我於98年3 月17日19時、20時許，看見被告在我位在高雄縣鳳山市娘家住處，為甲女、乙女洗澡時，用手摸她們的下體，我看見時並沒有制止被告，我印象中曾看過被告摸甲女、乙女下體5 次，正確日期我忘了，我在幫甲女、乙女洗澡時，發現她們會縮，且說下面痛痛等語；

於偵查中稱：在我於98年3 月19日報警之前幾日，我媽媽在鳳山市住處幫甲女、乙女洗澡沖水時，她們2 人都會閃，且都說她們下體會癢，是因被告在洗澡時用手指挖她們下體等語；

於審理時稱：我在98年3 月19日報案之很久前，在被告小港住處浴室，看見被告幫甲女、乙女洗澡時以手指插入其2 人下體，當時甲女、乙女是分開洗，我進入浴室幫被告為甲女、乙女洗澡，被告係在我面前將食指放進甲女、乙女下體，我看見後就離開浴室，我看過被告將手指放進甲女下體2 次，放進乙女下體的次數較多等語，而認告訴人前後所述不一，已有可疑，及告訴人目睹被告初次對甲女、乙女之犯行後，未立即報警處理，甚者其後復多次目睹被告侵害甲女、乙女，於每次侵害後仍不報警，直至自己對侵害時地均不復記憶後，始於98年3 月19日報警，而認告訴人之指訴，難以置信。

然告訴人前揭供述所要表達之意，係其曾目睹被告以手指性侵被害人甲女、乙女，及當時甲女、乙女之反應。

至告訴人未能於案發第一時間即報警處理，告訴人於原審證稱：被告說要去學校帶女兒喝農藥，所以我就不敢提等語，被告與告訴人感情已有不睦，起初告訴人質疑被告為何以手指性侵女兒時，被告總否認其行為，其後甚以攜同女兒喝農藥對告訴人相逼，致使告訴人對被告之行為予以姑息，但採取藉機減少被告為甲女、乙女洗澡之次數以為因應，亦非悖於常情，原審前揭認定，要非妥當。

㈣另證人即甲女之幼稚園老師丙女證稱：我是甲女就讀幼稚園之老師，甲女於97年8 月下旬，曾向我反應上廁所時尿尿地方會痛，且她爸爸幫她洗澡時會洗尿尿地方，經向甲女外婆詢問，她外婆說甲女父親為其洗澡時有如此行為，甲女午睡時作惡夢會說不要摸我，且手在空中揮舞等語，證人即乙女之幼稚園老師丁女證稱：我是乙女就讀幼稚園之老師，於98年初乙女午睡時有雙手在胸前揮舞、口中喊不要而哭鬧醒來之情形等語，足見甲女、乙女之就學表現顯與一般同齡孩童不同，其不良的學習反應，甚已引起老師之特別注意，甚於午睡時有惡夢之情形，顯已出現遭性侵後之被害症候群情況，原審仍為無罪判決，難令信服等為由，指摘原判決不當云云。

然查：㈠證人甲女於原審時雖證稱：爸爸幫我洗澡時，有用右手食指進入尿尿地方一下下，我會叫爸爸不要碰等語，而反觀甲女讓其外婆及母親洗澡時，縱有清洗甲女之下體，甲女並未證述要求其外婆及母親不要繼續碰觸其下體等情，然此充其量僅能認定是甲女之心裡反應，因女孩隨著年齡增長，漸有男女之別，而要求爸爸不要碰，尚難因此遽認被告為甲女洗澡時縱使有碰觸到甲女之私處即構成犯罪，何況甲女於偵查中證稱：「（爸爸摸你尿尿的地方會不會不開心？）不會。」

等語（見偵查卷第6 頁），足見被告清洗甲女下體之方式與其外婆、母親清洗方式並無不同，甲女對被告清洗其下體之方式並無感到不適甚明，其要求被告不要再碰觸其下體，乃是甲女漸漸長大，有男女之別，不得因而認定被告有對甲女為性交行為。

㈡證人乙女於98年6 月23日偵查中對於有關被告有無以手指進入其下體之訊問未予回答（見偵查卷7 頁），於99年5 月4 日原審審理中證稱：爸爸沒有碰過我尿尿地方，幫我洗澡時，不會碰我尿尿地方等語（見原審卷㈡第32頁背面至第33頁），可見乙女並無指述被告有以手指進入其陰道之犯行，足認被告辯稱未以手指伸入乙女陰道等語，尚非不可採。

至乙女於警詢時（98年3 月19日）經以偵訊娃娃示範，確實證述被告有以手指插入其下體，且表示：被告摸我尿尿的地方會痛等語，然乙女為95年4 月間出生，於警詢時（98年3 月19日）僅為3 歲之幼兒，無法理解詢問問題之真意，故其於警詢時之證述，並無有特別可信的情況，並無證據能力，不得作為被告犯罪之證據。

㈢告訴人先後就何時、何地看見被告利用洗澡時以手指插入甲女、乙女下體一節，先稱98年3 月17日或98年3 月19日報案前幾日在其高雄縣鳳山市娘家，後改稱在98年3 月19日報案之很久前，在被告位於高雄市小港區之住處；

就所見被告性侵害甲女之次數，先稱侵害甲女5 次，後稱侵害2 次；

就發覺甲女、乙女於洗澡時異常反應之過程，先稱由告訴人為其2人洗澡時，2 人均稱下體會痛，後改稱係由告訴人之母親為其2 人洗澡時，2 人均稱下體會癢，告訴人前後所述不一，已有可疑；

且甲女、乙女下體無紅腫或外傷、處女膜完整而無撕裂傷，陰道無搔癢等情，有上開高雄長庚紀念醫院函文及驗傷診斷書2 紙在卷足憑，可見甲女、乙女之下體並無受傷或異狀，於洗澡時應不致表示下體會「痛」或「癢」，告訴人所謂被告以食指插入甲女、乙女陰道，致甲女、乙女表示下體會「痛」或「癢」，應非可信。

又依告訴人所述，其因在浴室幫忙被告先後分別為甲女、乙女洗澡，目睹被告將手指插入甲女、乙女下體，惟告訴人竟未當場制止被告行為，且當被告侵害甲女後，欲為乙女洗澡之際，告訴人應知被告有性侵害之犯行，基於保護乙女之母性，告訴人應主動為乙女洗澡，而防止被告再利用洗澡機會犯案，告訴人竟仍由被告為乙女洗澡，未利用洗澡時在場幫忙之機會主動為乙女清潔下體，致再次目睹被告以相同方式侵害乙女，當場再次未制止被告，且告訴人在目睹被告初次對甲女、乙女之犯行後，未立即報警處理，甚者其後復多次目睹被告侵害甲女、乙女，於每次侵害後仍不報警，直至自己對侵害時地均不復記憶後，始於98年3 月19日報警，尚與常情不合，所述實難置信。

至告訴人未能於案發第一時間即報警處理，告訴人於原審時結證稱：被告說要去學校帶女兒喝農藥，所以我就不敢提等語，然此為被告所否認（見本院卷第38頁背面），且從偵查卷第7 頁所附之家庭暴力罪羈押聲請書所載內容觀之，告訴人並非完全不懂利用法律程序保護自己權益之人，豈有怕被告攜子喝農藥而隱忍本案犯罪情節之理？何況告訴人之證詞有違反論理法則及經驗法則之處，亦詳前所述，故告訴人上開證詞，不足為採。

㈣證人即為甲女之幼稚園老師丙女於原審結證稱：我是甲女就讀幼稚園之老師，甲女於97年8 月下旬，曾向我反應上廁所時尿尿地方會痛，且她爸爸幫她洗澡時會洗尿尿地方，經向甲女外婆詢問，她外婆說甲女父親為其洗澡時有如此行為，甲女午睡時作惡夢會說不要摸我，且手在空中揮舞等語；

證人即乙女之幼稚園老師丁女於原審時結證稱：我是乙女就讀幼稚園之老師，於98年初乙女午睡時有雙手在胸前揮舞、口中喊不要而哭鬧醒來之情形，乙女不曾向我反應其下體會痛，案發前我不曾聽說被告有碰觸乙女下體的事等語。

證人丙女、丁女雖均證述甲女、乙女於幼稚園午睡時有惡夢情形，惟夢境之成因甚多，尚難憑以認定被告有公訴意旨所指犯行；

又丙女雖證述甲女曾反應其下體疼痛，與甲女於偵查中證稱：「爸爸（即被告）幫我洗澡時，會洗我尿尿地方，手指沒有插進去等語，及其於審判中證述：爸爸幫我洗澡時，會碰到我尿尿地方一下下，碰到時不會痛，有以右手食指進入尿尿地方一下下，當外婆及媽媽（即告訴人）幫我洗澡時，也會摸我尿尿地方，會以手指進入尿尿地方，時間也是一下下，當時也不會痛。」

等語之陳述，並不相符，亦與高雄長庚醫院接受內診檢查時所見，甲女、乙女下體無紅腫或外傷、處女膜完整而無撕裂傷，陰道無搔癢等情不符。

且證人丙女證稱於97年8 月間已知上情，並向甲女外婆求證等語，顯見告訴人及甲女之外婆，至遲在97年8 月已知悉本案情節，為何當時未將甲女送醫以查證其疼痛原因，且告訴人遲至98年3 月19日始提起本件告訴？實與常理有違，故尚難以甲女或其外婆向丙女表示被告為甲女洗澡時曾清潔其下體，遽認被告有將手指插入甲女陰道之犯行，況丙女所述甲女反應下體疼痛之時，在97年8 月下旬，係上開公訴意旨所指被告本件犯罪嫌疑期間之前，自不得據為本件不利被告之認定。

是檢察官上訴，並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳國全到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 8 月 23 日
刑事第二庭 審判長法 官 林正雄
法 官 張意聰
法 官 黃壽燕
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 8 月 23 日
書記官 戴志穎