臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,99,上訴,1194,20100830,2

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上訴字第1194號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院99年度訴字第193 號中華民國99年4 月22日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署99年度毒偵字第114 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實

一、甲○○前於民國96年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣高雄地方法院以96年度毒聲字第241 號裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於96年7 月6 日經釋放出所，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於96年7 月5 日以96年毒偵緝字第202 號為不起訴處分確定。

二、甲○○猶不知警惕，竟又分別基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於98年12月9 日下午5 時30分許，在其位於屏東縣屏東市○○路1284巷68號2 樓之2居住處，以將海洛因加水注入針筒內，再持之施打右手臂靜脈血管之方式，施用第一級毒品海洛因1 次；

復另以將甲基安非他命置於鋁箔紙上以火燒烤後，吸食所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣於同日晚間8 時25分許，為警持臺灣屏東地方法院法官核發之搜索票前往甲○○前開居住處搜索其涉嫌毒品案件之事證，並經甲○○同意採集其尿液送驗後，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

三、案經屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。

本件上訴人即被告（下稱被告）甲○○於本院審理時，就全案卷證所存證據之證據能力表示「無意見」（見本院卷第47頁），且於本院言詞辯論終結前，其對於卷附具有傳聞證據性質之證據，亦已知其情，而未聲明異議，本院復斟酌各該證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，以之作為證據，應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應認該等證據均得採為證據。

貳、實體方面：

一、訊據被告甲○○固不否認有於前揭時、地，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之事實，惟辯稱：伊係同時施用上開2 種毒品，且係其主動告知員警，其有施用毒品情事等語。

經查：㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢及原審坦承不諱（見警卷第1 至5 頁，原審卷第16頁反面、第19頁反面），並有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、屏東縣政府警察局刑警大隊毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表等件在卷足資佐證（見警卷第17頁、第22頁）。

㈡被告雖辯稱：伊係一起施用海洛因及甲基安非他命等語。

然查，被告於98年12月9 日17時30分許施用海洛因之方式，係先將海洛因加水注入針筒內，再持之施打右手臂靜脈血管；

而施用甲基安非他命之方法，則係將甲基安非他命置於鋁箔紙上以火燒烤後，吸食所產生之煙霧等情，業經被告迭於警詢及原審供陳甚明，前已述及。

又被告前曾有施用第一、二級毒品經法院判處罪刑之前科紀錄，此亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第13頁正、反面）。

而衡諸常情，依據被告自身之施用毒品及經審判之經歷，其實無不知據其於警詢及原審所為陳述內容，其將有受法律以2 罪予以評價、處罰之可能，乃被告於此情形下，仍為如前所述之自白，足認其所為自白，應係符合真實，而可採信。

且依據被告前開所述之施用毒品海洛因及甲基安非他命之方法，其顯無將此2 種毒品一起施用之可能，故其此部分所辯，並非事實，至為灼然。

㈢被告雖又辯稱：係伊主動告知員警有施用毒品情事等語。

惟本件之所以查獲被告有前揭施用第一、二級毒品情事，係警方根據相當之事證，以被告及案外人羅國顯涉犯妨害風化及毒品犯行為由，向臺灣屏東地方法院法官聲請搜索票獲准後，前往被告斯時居住之屏東縣屏東市○○路1284巷68號2 樓之2 居住處搜索後，經警詢以其有無施用毒品，被告始坦承以告，並同意由警方為其採尿送驗之情，為被告所不否認（見本院卷第48至50頁），復有被告之警詢筆錄及臺灣屏東地方法院聲請搜索票、屏東縣政府警察局搜索筆錄在卷可資佐證（見警卷第1 至5 頁、第10頁、第11至12頁）。

而由前揭情節觀之，足認警方於被告自陳有施用毒品犯行之前，業已根據相當之事證，合理懷疑被告有施用毒品犯行，乃向法院聲請搜索票獲准，並因之對被告發動搜索之強制處分甚明。

是雖被告事後坦認犯行，所為亦難認係對於「未經發覺之罪自首」，自難據之而邀刑法第62條自首減刑之寬典。

㈣綜上，被告上揭所辯，核係事後圖卸之詞，並無足採。

事證明確，其分別施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各1 次之犯行，洵堪認定。

二、被告前於96年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣高雄地方法院以96年度毒聲字第241 號裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於96年7 月6 日經釋放出所，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於96年7 月5 日以96年毒偵緝字第202 號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，被告於上開觀察、勒戒執行完畢後，5 年內再犯毒品危害防制條例第10條第1項之罪，應依毒品危害防制條例第23條第2項之規定，予以追訴、處罰。

三、查海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級、第二級毒品。

被告甲○○分別施用該等毒品，核其所為，各係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，及同條第2項之施用第二級毒品罪。

被告因施用毒品海洛因、甲基安非他命而持有各該毒品之低度行為，應分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

四、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第第1項、第2項，刑法第11條前段、第51條第5款等規定，並審酌被告於觀察勒戒後，仍不知警惕，不思尋求正當之身心發展，竟再施用足以導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之毒品，戕害一己之身心健康，對社會治安可能之危害程度非微，惟念其於犯罪後於原審坦承犯行；

兼衡及其智識程度、生活狀況等一切情狀，就施用第一級毒品部分，量處有期徒刑7 月；

就施用第二級毒品部分，量處有期徒刑3 月，並定執行刑為有期徒刑9 月，經核其認事用法，均無不合，量刑亦屬允當。

被告上訴意旨辯稱其係以1 行為施用前揭2 種毒品，應論以1 罪，且所為符合刑法自首之要件，並據之指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 8 月 30 日
刑事第十一庭 審判長法 官 翁慶珍
法 官 黃仁松
法 官 徐美麗
以上正本證明與原本無異。
施用海洛因部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
（施用海洛因部分得上訴；
施用甲基安非他命部分不得上訴。
）中 華 民 國 99 年 8 月 30 日
書記官 賴梅琴
附錄本判決論罪科刑法條：
《毒品危害防制條例第10條》
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。