臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,99,上訴,237,20100305,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上訴字第237號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第1383號中華民國98年12月15日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度毒偵字第1761號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於施用第一級毒品部分撤銷。

甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。

事 實

一、甲○○於民國94年間曾因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院裁定送觀察勒戒，於94年6 月15日因無繼續施用毒品傾向出監並經檢察官為不起訴處分。

另於86年間因盜匪案件，經本院判處有期徒刑1 年4 月確定，於93年9 月20日縮刑期滿執行完畢。

詎仍不知悔悟，明知海洛因業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，不得非法持有、施用，仍基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於98 年1月6 日3 時40分許採尿回溯72小時內之某時（不含公權力拘束時間），在某不詳地點，以不詳方法，施用第一級毒品海洛因1 次（甲○○本件尿液另有安非他命陽性反應，其被訴施用第2 級毒品犯行業據原審法院另判處罪刑確定）。

嗣98年1 月6 日1 時20分許，員警據報有人在高雄市前金區○○○街18號之我家旅館106 室施用毒品，遂派員前往臨檢，發現甲○○於室內，經其同意後帶回採尿送驗，結果呈嗎啡陽性反應因而獲悉上情。

二、案經高雄市政府警察新興分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面：

一、查獲機關或警調單位未經授權主動將毒品等扣押物送鑑：

㈠ 按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關團體為鑑定，刑事訴訟法第208條前段定有明文。

惟查獲機關或司法警察單位，未經法院或檢察官概括授權即主動送鑑，該鑑定書有無證據能力，仍應依刑事訴訟法第158條之4之 規定，即應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，即考量違反法定程序之情節、違反法定程序之主觀意圖、侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重、犯罪所生之危險及實害、禁止使用該證據對於預防偵查機關違法偵查之效果、偵查機關發現該證據之必要性，及證據取得之違法對被告在訴訟上防禦不利益之程度等具體情節認定之（最高法院93年度台上字第5275號判決意旨參考）。

㈡、本件下列高市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告係未經法院或檢察官授權即主動送鑑，固與刑事訴訟法第208條前段之規定不符，惟審酌此一檢驗報告係經高雄市立凱旋醫院以酵素免疫法（EIA ）初步篩檢，再以氣相層析質譜法（GC/MS）確認鑑定，且按氣相層析質譜儀是由氣相層析儀與質譜儀兩部功能不同的儀器組成，氣相層析儀將混合物分離，在質譜儀的游離室中，樣品受電子照射，於是，人合物即產生裂訊、游離，帶正電苛的碎片或離子，經電場加速、磁場轉彎，可得一質譜圖，所以氣相層析質譜儀可測出其分子量和結構。

依據質譜分析技術專輯乙書記載，由質譜儀高度敏感、特殊波峰之比對以及代謝物質之輔助比對，可正確無誤地分析出100 種以上常用之藥物。

因氣相層析質譜儀之高敏感性，被告尿液之確認濃度逾嗎啡陽性可判定標準值「≧300ng/ml」，其所檢出嗎啡陽性結果，於科學上應無偽陽性疑慮，此有行政院衛生署管制藥品管理局94年2 月25日管檢字第0940001453號函意旨可供參酌。

又本件採尿送檢程序並無爭議採尿原因又係基於警方接獲有人在旅館房間施用毒品線報而如實查獲，基於施用毒品案件在實務上案量繁多，且每案情節大致相同，執法機關送鑑定單位大同小異，初不因檢察官、法官送鑑與警調送鑑結果而有差異各節，本院認上開檢驗報告仍具證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告否認有何施用海洛因犯行，辯稱：伊被驗尿前並無施用第一級毒品海洛因，可能係因到藥房買「感冒格嗽膠囊」服用才導致驗尿呈嗎啡陽性反應云云。

惟查：

㈠、被告於98年1 月6 日上午1 時20分許為警查獲，並經採集尿液送高雄市立凱旋醫院檢驗，結果呈嗎啡陽性反應，確認濃度為315ng/ml( 嗎啡陽性可判定標準值為≧300ng/ml），其檢驗方法為以酵素免疫法（EIA ）初步篩檢，再以氣相層析質譜法（GC/MS ）確認鑑定，有高市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告附卷可按。

嗣因被告對該鑑驗有所質疑，原審法院再請原鑑定醫院說明，依其覆函函旨謂：「：：本院確認檢驗陽性判定標準是依據行政院生署所訂定之『濫用藥物尿液檢驗作業準則』第18條規定，尿液檢體中濫用藥物或其代謝物之濃度高於或等於下列濃度（即閥值）時，認定該藥物之存在（即陽性）：海洛因、鴉片代謝物⑴嗎啡：300ng/ml。

：：尿液檢驗結果依該標準判定陽性者，表示尿液中藥物濃度高於或等於閥值，可確認曾服用該藥物（依其意即海洛因、鴉片）：：。

六、：：依行政院衛生署藥品許可登記資料及來函檢附之『感冒格嗽膠囊』藥品仿單標示各成份影本記載：：均不含嗎啡或可代謝成嗎啡之成份，故服用後，其尿液檢驗不會呈現嗎啡陽性反應：：」，有同醫院98年11月13日高市凱醫檢字第0980007680號函附卷可按，據此足認本件由高市立凱旋醫院依據酵素免疫法（EIA ）初步篩檢，再以氣相層析質譜法（GC/MS ）確認所鑑定出確認濃度為315ng/ml嗎啡陽性反應係因被告驗前有施用海洛因、鴉片類毒品所致無訛。

㈡、被告固迭為辯陳本件驗尿前幾天有服用感冒藥之情並於原審中提出「感冒格嗽膠囊」藥品仿單影本以為佐證，然其於警詢中全盤否認施用安非他命、海洛因，僅稱「我前幾天有吃感藥、胃藥」，嗣經原審法院通緝到案後始承認有施用安非他命但否認施用海洛因，並承稱：「被查獲前我也沒有服用藥物」、「但我平常有吃胃藥」（原審審訴字卷第55頁）且據行政院衛生署管制藥品管理局函（98年9 月10日管檢字第0980009414號）及高雄市立凱旋醫院函（98年11月13日高市凱醫檢字第0980007680號）均稱：「感冒格嗽膠囊」藥品成分中Codeine Phosphate 內含可待因成分，故服用感冒格嗽膠囊後，可能於尿液中檢出嗎啡及可待因陽性反應等意旨，然各該函旨均係針對被告所庭呈仿單藥名及所載成分加以分析，而謂若服用「感冒格嗽膠囊」藥品可能產出驗尿結果之情形為回應，既非係對實體「感冒格嗽膠囊」藥物或本件系爭尿液為檢驗，且對本件驗尿結果有嗎啡陽性反應究是否因於服用「感冒格嗽膠囊」藥品所致結果，已難認可據以為有利被告之憑認，況被告並未提出醫師開立之病歷、處方箋及藥局供應藥品紀錄等供為其確有用藥之佐證，又被告最早於警訊中僅泛言「我前幾天有吃感冒藥、胃藥」，既未言明何種可能導致嗎啡陽性反應之藥名或提出何種實際服用之藥物供檢驗，被告係嗣於原審中方辯陳服用「感冒格嗽膠囊」，且僅提出仿單亦未實際提出其手上有何種實際服用之藥物供檢驗，被告係嗣於原審中方辯陳服用「感冒格嗽膠囊」，已難認所言屬實，縱認其向藥局購買該「感冒格嗽膠囊」藥品屬實，被告亦無法合理舉證其確於何時確有服用該藥品，是被告此一辯解尚乏具體供事證以實其說，自無法用以反駁上開合法驗尿結果。

且被告係有涉犯毒品前科之人，有前科紀錄表可按，其於審理中亦坦認前曾由友人處取得海洛因施用紀錄，本次查獲時又確有施用毒品（至少施用第2 級毒品部分犯行明確），其顯非與毒品無涉之人，警方又係接獲有人在旅館施用毒品線報因而查獲被告，其尿液檢出有2 種以上毒品反應，就施用毒品者施用慣習而言亦非罕見，而無違經驗法則，若無其他足以推翻驗尿結果可信性之佐證，自不宜僅以被告空言且無據之服用感冒藥說詞逕予採信。

㈢、綜上所述，本件被告尿液檢驗結果另有呈嗎啡陽性反應，其檢驗係依嚴謹程序檢視、確認，且依查獲過程及被告生活經驗、前科等節，又非可排除其施用一級毒品可能，又無證據足以採信其驗尿前確有服用所謂「感冒格嗽膠囊」，該尿液檢驗結果自可供為被告有施用第一級毒品海洛因之犯行之證據，且海洛因與甲基安非他命之施用常見方法不同，一般毒品施用者兩種毒品交替使用為常態，既無證據足認被告係一行為同時施用上開2 種毒品，認海洛因係與安非他命各別施用較符經驗法則。

是本件被告另有施用第1 級毒品事證明確，犯行堪可認定。

二、查被告前因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒，於94年6 月16日因無繼續施用傾向釋放出監並經檢察官為不起訴處分，復於98年1 月間為本件施用毒品犯行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足參，其於觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內有再犯本件毒品危害防制條例第10條之施用毒品罪，檢察官依毒品危害防制條例第23條第2項之規定，予以追訴，自屬適法。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

被告有如犯罪事實欄所載徒刑執行完畢之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項之規定論以累犯，並加重其刑。

被告施用第一級毒品犯罪事證既明，原審未予詳究，遽諭知被告無罪即有未合，應由本院就此部分撤銷改判。

審酌被告經觀察勒戒後，猶未徹底戒除毒癮，仍再犯本件施用第一級毒品罪，足認其欠缺戒毒決心，惟念及施用毒品乃對其個人身心之戕害行為，且具有病患性人格之特質，尚未危害他人，反社會性程度較低等一切情狀，量處如主文所示之刑。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官陳建年到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 5 日
刑事第八庭 審判長法 官 洪兆隆
法 官 張盛喜
法 官 郭玫利
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 3 月 5 日
書記官 吳福連
附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。