臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,99,上訴,263,20100323,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上訴字第263號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人 孫妙岑
上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第1504號中華民國98年12月16日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第23803 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實

一、甲○○於民國98年8 月11日下午5 時20分許，聽聞其住處附近址設高雄市○○區○○街36號之「阿霞小吃」店內有歌唱聲而入內，見與其同住於鄰近社區內之乙○○與友人劉振瑞在店內唱歌、喝酒，甲○○遂要求乙○○請其喝酒，經乙○○拒絕，甲○○因而不悅，竟基於傷害他人身體之犯意，隨手拿起店內砧板處之菜刀1 把，自乙○○側後方朝其左耳、左頸部位砍下，乙○○因在唱歌未注意閃避而遭砍傷，受有左頸8 ×4 公分撕裂傷、左耳5 ×1 公分皮膚缺損之傷害，甲○○復承上開同一之傷害犯意，接續持該菜刀朝乙○○揮砍2 刀，幸經乙○○持店內板凳加以抵擋，而未造成乙○○其他傷害，甲○○見狀即將該菜刀丟於店內而快步走出店外。

此時在店外之該店負責人高吳美霞，因聽聞店內有菜刀丟擲之碰撞聲，並見甲○○步出店外時口中唸唸有詞，隨即又見乙○○走出店外時頸部有出血情形，旋即報警並與劉振瑞協助將乙○○送醫急救。

嗣經警方到場處理，且據高吳美霞指認後，於同日下午5 時27分許，循線在該店附近之公園內逮捕甲○○。

二、案經乙○○訴由高雄市政府警察局小港分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、程序部分：

㈠、按提起上訴，應自判決送達後10日內為之，刑事訴訟法第349條定有明文。

本件上訴人即被告甲○○係於民國98年12月24日收受原審法院判決之送達，有原審送達證書可查（見原審卷第79頁），茲竟遲至99年1 月6 日始向臺灣高雄第二監獄提出上訴狀（見本院卷第6-8 頁），已逾10日期間，按之上開規定，顯屬違背法律上之程式。

從而，本件關於被告上訴部分，應由本院依同法第367條前段規定，判決如主文。

㈡、證據能力： 1、證人高吳美霞警詢陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告、辯護人已於本院審理調查上開筆錄予以提示並告以要旨時，由檢察官、被告、辯護人表示意見，當事人或辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，而就此證據能力均表示無意見，即同意作為證據，且本院審酌上開筆錄作成時，證人係案發小吃店負責人，且由其報警處理，對於被告及告訴人雙方較不受人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，其陳述係出於真意之信用性獲得確切保障，認以之作為本案證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得為證據。

2、證人即告訴人乙○○於偵查中經具結之陳述，並未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且亦無證據足以證明證人上開陳述有顯不可信之情況，證人於原審復已到庭接受詰問，足可認定業已保障被告詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自得為證據。

3、後述引用之其他卷附書證，而屬於書面之傳聞證據部分，因檢察官、被告、辯護人於本院審理調查上開書證予以提示並告以要旨時，由檢察官、被告、辯護人表示意見，當事人、辯護人已知此等書證乃傳聞證據，而就此證據能力均表示無意見，亦未聲明異議，即視為同意作為證據，且本院審酌該書證作成時之客觀情狀，並無證據證明此等書證有何遭變造或偽造情事，認為以之作為本件論証之證據，均與待證事實具有關聯性，作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均認得為證據。

二、訊據被告甲○○雖坦承於上開時、地，有持上開菜刀傷及告訴人即證人乙○○等情，惟否認上開傷害犯行，辯稱：當時告訴人先拿麥克風攻擊伊，伊為自衛才隨手拿起店內菜刀揮去，想要打掉麥克風，因告訴人閃躲，才不小心砍到告訴人的脖子及耳朵，伊並無故意傷害告訴人之犯意云云。

經查：

㈠、證人即告訴人乙○○於偵查及原審均具結指證：98年8 月11日伊與劉振瑞在高雄市○○區○○街36號之「阿霞小吃」店內唱歌，被告進來表示要求伊請其唱歌，伊表示不要，後被告站在伊側後方，伊當時拿著麥克風在唱歌，並沒有拿麥克風攻擊被告，也沒有看見被告進來店內的時候有無拿著菜刀，後來被告突然拿菜刀向伊砍來，第1 刀沒有注意到，所以被揮到脖子及耳朵，第2 、3 刀伊用板凳擋開，砍完3 刀之後被告就自行離去，並向伊表示下次不要再來這裡唱歌等語（偵卷第84-85 頁、原審卷第34-38 頁），又告訴人於98年8 月11日下午5 時42分至高雄市立小港醫院急診就診時，確受有左頸8 ×4 公分撕裂傷、左耳5 ×1 公分皮膚缺損之傷害，有該院所出具之診字第0980811143號診斷證明書及該院98年9 月11日高醫港密字第0980001364號函暨所附告訴人病況說明及病歷各1 份、告訴人於上開醫院就診時之照片2 張（偵卷第21、30、56-66 頁）及扣案之菜刀1 把在卷可查。

㈡、案發當時在場之證人劉振瑞於原審具結證述：98年8 月11日下午伊與告訴人在「阿霞小吃」店內喝酒、唱歌，被告在案發前數分鐘獨自進入店內，當時告訴人站著唱歌，伊坐在椅子上喝酒，轉頭看到被告突然自伊後面用手揮擊告訴人後，伊就看見告訴人用手按著脖子，且告訴人手上有血，隨後被告走出店外，店家就打電話報案，沒有注意到被告揮擊告訴人時手上有無拿東西，也沒有注意到告訴人有拿麥克風打被告，但有看到警察拿菜刀問高吳美霞問題等語（原審卷第41-45 頁），又證人高吳美霞（小吃店負責人）於警詢陳稱：告訴人與劉振瑞於98年8 月11日下午4 時許進入伊店內喝酒聊天，伊當時在店外，被告約於同日下午5 時20分許進入店內，過一會伊就聽到菜刀丟下時所發出「碰」的一聲，並見到被告邊罵三字經邊很快地走出店外，伊起身後看見店內之菜刀被丟在菜板旁邊，因為當時只有被告一人走出店外，故伊認為菜刀是被告丟的，並因而發出碰撞聲，後來告訴人手按著脖子走出店外，伊發現告訴人血從脖子上流下來，店外柏油路地面也有告訴人的血跡等語（偵卷第13-14 頁），足見證人劉振瑞、高吳美霞就被告於上開時、地，確有揮擊告訴人，告訴人隨即以手按住脖子，有受傷而流血，被告步出小吃店時，並將菜刀丟置於現場等情，均與告訴人所述大致相符。

再證人劉振瑞於原審具結所證「當時店內現場有多把塑膠椅」（原審卷第42-43 頁），亦與事發現場照片相符（偵卷第28頁），而一般市面之小吃店所使用之該種塑膠椅均屬甚輕之物，是告訴人所述其係隨手拾起該椅抵擋被告之揮砍，亦非難以想像之事，是告訴人所證上情，並無與證人劉振瑞、高吳美霞所證情節未合之處，在客觀情形上亦與常理相符，自可採信。

㈢、被告甲○○雖以前詞置辯，惟被告於偵查中先供：因為告訴人乙○○追伊，伊害怕就直接亂砍，因此才砍到告訴人頸部等語（偵卷第42-43 頁），嗣於原審羈押訊問時則稱：告訴人拿麥克風敲伊頭，伊就拿起該小吃店的菜刀砍他等語（聲羈卷第4 頁），而於嗣後偵查時復陳：是告訴人先拿麥克風還有用拳頭一直打伊等語（偵卷第82頁），則被告就告訴人對其進行攻擊方式之供述，究係使用麥克風敲擊、或係追打，又有無使用拳頭攻擊等情，被告前後所供已有不符；

另被告於警詢所供：伊以右手高舉菜刀朝告訴人脖子或肩膀部位砍去等語（偵卷第6-7 頁），亦與其於原審所辯係朝告訴人的手部揮去欲將告訴人手中之麥克風打掉云云（見原審卷第32頁），前後所述亦有出入，是被告所辯自難遽信。

又一般手持麥克風縱屬金屬製品，至多亦僅係一長約20公分、且前端收音處為圓形之棒狀物體，並非邊緣尖銳而易於致人於傷之物，是縱如被告所辯，告訴人確持麥克風敲打被告，而使被告基於本能反應進行防衛動作，亦僅需徒手隔擋即可達成防衛之目的，然被告當時卻捨此不為，反持菜刀相向，且進而朝告訴人耳、頸部揮砍；

再觀諸告訴人就醫之上開診斷證明書，告訴人受傷均在耳、頸部，其手部則無傷勢，縱如被告所稱「其為打掉告訴人手中麥克風，始持菜刀向告訴人手部揮砍」為真，則考量一般正常之人手部均有一定長度、告訴人並以麥克風些微延長手部所及範圍之情形下，若被告係持菜刀針對告訴人手中之麥克風揮砍，而告訴人以手持麥克風向被告進行敲擊之時，甚難想像被告竟能在未使告訴人手部受有傷害之情形下，反使告訴人距離手部較遠之左側頸部及左耳受有本件傷害。

足徵被告所辯上情，亦與客觀事實不符。

㈣、被告甲○○又辯「其確遭告訴人乙○○以麥克風敲打，且當日伊有喝酒，可能因為酒精作祟，比較遲鈍」云云，並以卷附之酒測紀錄單及其受傷照片為證（偵卷第26、29頁）。

惟依上述照片顯示，被告額頭當時雖有受傷之情狀，然除被告所述外，別無其他積極證據足證該傷勢與告訴人確有關連，何況如上所述，告訴人於遭被告持刀砍傷後曾以板凳抵抗，亦可能係此時造成被告上述之傷。

從而，被告主張「其先遭告訴人以麥克風敲打」等語，自難證實而佐為有利於被告之認定；

又按一般人對於酒精之耐受度，本依個人體質或是否有酗酒習慣而有所不同，尚難一概而論，被告雖於行為後之當日下午5 時46分許，經檢測其呼氣中酒精濃度達每公升0.81毫克（參上述酒測紀錄單），惟其於警詢、偵查、原審，對於本件事發過程雖有前述前後供述不一之情，但對於「伊當日進入小吃店內之原因係因聽聞有人在內唱歌」、「伊確實有要求告訴人請喝酒」、「伊有持菜刀砍傷告訴人」、「菜刀係伊於小吃店內所拿取」等過程均能清楚供述，顯然其行為時對周遭情狀之判斷及認知，與一般常人並無不同，又證人乙○○於原審亦證：被告走出店外時，曾表示「為何要報警」（原審卷第37、40頁）等情，足見被告行為當時除能清晰辨識周遭外在事實，且亦知悉自身行為確屬違法，始對「報警」一事有所不滿，自難認被告於上開傷害行為時，有何辨識能力降低或喪失之情形。

㈤、按刑法上殺人罪與傷害罪之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料（最高法院20年非字第104 號判例參照）；

。

又按殺人與傷害人致死之區別，應以有無殺意為斷，其受傷之多寡，及是否為致命部位，有時雖可藉為認定有無殺意之心證，究不能據為絕對標準（最高法院18年上字第130 、1309號判例參照）。

是殺人罪與傷害罪主要區別，乃視加害人有無殺意為斷，而傷害部位是否為致命、重要部位，尚非認定殺意之絕對標準。

公訴人起訴及本件上訴意旨，雖均以被告甲○○持金屬製成、質地堅硬且刀鋒銳利之菜刀揮砍告訴人即證人乙○○之頸部，係有動脈血管組織之身體脆弱要害部位，被告上開行為極可能使告訴人大量出血導致失血過多休克死亡，且自告訴人之傷勢觀之，被告下手之重、用力甚猛，且依告訴人就醫時之病況說明，告訴人傷勢已達若未即時處置，恐有出血性休克危險之程度，足認被告可預見告訴人可能因而死亡，竟仍持刀揮砍告訴人，因認被告確有殺人之間接故意（不確定故意）等語。

惟： 1、證人乙○○於原審具結證稱：被告與伊為相識數十年之鄰居關係，平時雖有零星糾紛，惟並無深仇大恨，當日可能是被告看到伊有請劉振瑞唱歌，沒有請他，所以才動手等語（原審卷第36、40頁），是被告與告訴人平日既無重大仇恨，當日被告犯罪之動機亦僅因告訴人拒絕請被告唱歌此一單純日常娛樂之事，尚難認被告僅因此等細故，即能萌生殺人之犯意。

2、證人乙○○於偵查具結證稱：被告揮砍時只有說你下次再來這裡會倒楣（偵卷第85頁），嗣於原審亦證：被告共砍3 刀，第1 刀伊沒有注意到，所以被揮到脖子及耳朵，第2 、3刀伊用板凳擋開，砍完3 刀之後被告就自行離去，並向伊表示下次不要再來這裡唱歌等語（原審卷第35、38頁），若被告確對於告訴人可能因其行為而死亡等情有所預見，並進而動手實行，本應於認知告訴人僅持有塑膠椅足供抵抗之狀況下，持續揮砍以達其目的，當無未經他人阻止即自行停止揮砍動作之理，且被告既於當場對告訴人表示「下次再來會倒楣」、「下次不要再來」等語，顯然於其認知上，告訴人並不致因其揮砍行為而死亡，否則當不致於行兇後即為如此之表示。

3、告訴人乙○○於當日送醫後，雖傷勢已達於若未即時處置恐有出血性休克危險之程度，有卷附高雄市立小港醫院之就醫病況說明可查，惟此僅足以說明告訴人於送醫時之傷勢有一定程度之嚴重性，且該病況說明亦陳「乙○○當時意識狀況清醒且生命徵象穩定」等語明確（偵卷第57頁），自無從以此遽認被告於上開行為時，即有殺人之不確定故意，且證人乙○○亦於原審具結證實：當時去急診後，第2 天進行手術，有進加護病房，但沒有發病危通知（原審卷第39頁）等情，故告訴人並未因被告上開行為造成立即死亡之危險。

是公訴人所陳上開事證，均不足以認定被告確有殺害告訴人之直接故意或間接故意。

㈥、綜上所述，被告甲○○所辯上情，均屬推諉卸責之詞，不足採信。

本件事證明確，被告上開傷害犯行，堪以認定。

三、告訴人即證人乙○○於偵查、原審就其傷勢復原情形證稱：左耳被削掉一塊，摸起來麻麻的沒有知覺，沒有其他後遺症；

現在脖子麻麻的，轉動時比較不靈活、聽力有雜音，比較差一點等語（偵卷第85頁、原審卷第40頁），足徵告訴人上開傷勢程度，尚與刑法第10條第4項第2 、6 款之「毀敗或嚴重減損一耳聽能」或「已生其他於身體或健康有重大不治或難治之傷害」等重傷害情形不符，故核被告甲○○所為上情，係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪。

而公訴人所認被告涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪部分，尚有未合（如上所述），惟起訴之基本社會事實同一，法院自得變更起訴法條審理之。

又被告持菜刀朝告訴人揮砍3 刀，第1刀 即造成上開傷勢，而後2 刀因告訴人抵擋而未再造成傷勢，惟其3 次揮砍之行為，均係於密接之時間、地點，侵害同一身體法益，是各行為之獨立性極為薄弱，應認屬基於同一傷害之接續行為，應論以傷害一罪。

至於警方雖於「阿霞小吃」店附近公園查獲被告，惟本件係證人高吳美霞報警，且被告行為後在店外亦有表示「為何報警」（如上所述），顯徵被告對於證人高吳美霞報警之舉有所不滿，而無向警自首之意願，自與刑法第62條規定自首要件不符，併此敘明。

四、原審認被告甲○○罪證明確，因而適用刑事訴訟法第300條，刑法第277條第1項，刑法施行法第1條之1 等規定，並審酌被告與告訴人乙○○為舊識，僅因未得告訴人同意請客喝酒之細故，竟即率爾為本件傷害犯行，且所持用之工具為極易對他人產生嚴重傷害之菜刀，並使告訴人受有上開左頸、左耳等處傷害之犯罪手段及情節，被告自92年間迄今，已有多次因違反保護令、傷害、竊盜、恐嚇等犯行經科刑之紀錄（參臺灣高等法院被告前案紀錄表），足見其素行不良，且前科多屬暴力犯罪，再被告犯後飾詞脫免罪責，未見其確實表達悔悟之意等一切具體情狀，量處有期徒刑1 年6 月；

並敘明扣案之菜刀1 把係證人高吳美霞所有，而非被告所有一節，業經被告於警詢供承，並經證人高吳美霞於警詢陳明（偵卷第7 、12頁），核與刑法第38條第3項之要件不符，爰不另予宣告沒收。

經核原審上開認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。

原審公訴人仍執起訴所據上情，而認被告所為確有殺人不確定之故意等語，指摘原判決不當，並無理由（如上所述），本件關於原審公訴人上訴部分，應予駁回。

據上論斷，依刑事訴訟法第367條前段、第368條，判決如主文。

本案經檢察官許美女到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 23 日
刑事第三庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 唐照明
法 官 張意聰
以上正本證明與原本無異。
本件判決被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 3 月 23 日
書記官 陳金卿
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第277條第1項
傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。