臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,99,上訴,32,20100324,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上訴字第32號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
指定辯護人 本院公設辯護人 孫妙岑
上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第815 號中華民國98年11月17日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第12754 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實

一、乙○○前因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑2 年、10月，並定應執行之刑為有期徒刑2 年8 月確定（嗣因適用中華民國九十六年罪犯減刑條例減為有期徒刑1 年、5 月），另又因公共危險案件，經法院判處有期徒刑10月確定（嗣因適用中華民國九十六年罪犯減刑條例減為有期徒刑5 月），及因竊盜案件，經法院判處有期徒刑1 年10月確定（不符合減刑），前開各罪再於97年3 月4 日經合併定應執行為有期徒刑3 年6 月，於民國97年11月8 日縮刑期滿執行完畢。

詎猶不知悔改，其因先前屢屢在高雄縣鳳山市○○○路188 巷32號房屋（下稱前開房屋）外高聲呼喊友人吳坤益姓名而邀約其一起外出而影響住居安寧，致頻遭居住於同一房屋之甲○○制止，導致其心生不滿，乃基於傷害之犯意，先於98年4月21日15時許30分前某時，即在前開房屋附近守候，及見甲○○於同日15時30分許，鎖好其住處大門反身欲與事先相約之同事蘇瑋翔在高雄縣鳳山市○○○路192 巷口會合之際，，竟持水果刀1 支衝向甲○○並朝其手、腹部揮舞，甲○○見狀則隨手抓取一個大罐果汁空瓶倒退閃躲攻擊，並試圖以右手所拿之大罐果汁空瓶抵擋，然仍不敵乙○○所揮舞之水果刀，甲○○因而受有右肘受有切割傷（7X1 公分）、腹部則受穿刺傷（3X1 公分）併傷及大腸腸系膜及腸壁等傷害，惟乙○○及見甲○○拔腿逃跑，因心有未甘，仍在後追逐，迨甲○○躲入原相約釣蝦之同事蘇瑋翔停在上開約定巷口會合等候之自小客車，經蘇瑋翔迅速駛離現場並將甲○○載往國軍高雄總醫院附設民眾診療服務處就診，乙○○始行罷手，並將前開行兇用水果刀隨手棄置不詳地點。

嗣員警調閱監視錄影帶發現乙○○涉嫌重大，而於98年4 月23日21時30分許，始持拘票前往高雄縣鳳山市○○街52號屋後將乙○○拘提到案，始悉上情。

二、案經甲○○訴由高雄縣政府警察局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。

惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。

證人即被害人兼證人甲○○、證人蘇瑋翔於檢察官偵查中所為之陳述（偵二卷20-22 頁），既均依法具結，且均無顯不可信之情況，依上開說明，其2 證人於偵查中之結證均具有證據能力。

二、又按一般人在日常生活中，因為傷痛或其他身體不適之徵狀，到醫療院所就診而非訴訟目的就醫，醫生在例行性診療過程對病患所為醫療行為後出具之診斷證明書，而醫生為從事業務之人，於通常醫療過程所製作之證明文書或病歷資料，係應屬刑事訴訟法第159之4第2款所稱之證明文書。

本件甲○○98年4 月23日國軍高雄總醫院診斷證明書（警卷17頁）、國軍高雄總醫院98.5.18 醫雄企管字第0980002225號函暨甲○○之病況說明及病歷影本（偵二卷26-31 頁），均係偵查機關向醫院調取之受害人傷況資料，依上開規定說明，自均具有證據能力。

三、本判決後述其餘所引用之證據資料，其中係屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告乙○○、辯護人及檢察官，均已明示同意作為證據使用（本院卷38-39 頁），且本院審酌卷內並無事證顯示各該陳述之作成時、地與週遭環境，有何致令陳述內容虛偽、偏頗之狀況且與待證事實，均具有關連性，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，為傳聞法則之例外，均應有證據能力。

貳、實體方面

一、訊據被告乙○○對上開其持水果刀刺傷甲○○之事實，固已供承在卷，惟矢口否認有何故意傷害甲○○之犯意，並辯稱：因為之前1 、2 天他（甲○○）就有拿棍棒打我，打完之後隔天他在他家住處附近的超商又要騎機車撞我，我很生氣，所以在98.4.23 當天持刀去找他理論，是想嚇嚇他云云。

惟查：

（一）被告乙○○因不滿甲○○先前對被告屢在前開屋外高聲呼喊友人吳坤益之姓名而擾亂住居安寧，因而與甲○○頻生口角之事實，業據證人甲○○證述在卷（警卷6-8 頁、偵二卷20-21 頁、原審一卷114 反面-116頁）；

而被告於98年4 月21日15時30分許，趁甲○○甫鎖好其住處大門欲前去與友人會合之際，即持水果刀1 支在甲○○住處門口前，向其揮舞並刺其身體因而造成甲○○受有右肘切割傷（7X1 公分）、腹部受有穿刺傷（3X1 公分）併傷及大腸腸系膜及腸壁等情，業據被告已於警詢、偵訊及原審法院審理供承在卷（警卷第4 至5 頁，偵卷第7 至8 頁、第15至16頁，原審二卷5 至6 頁，原審卷19至21頁、57頁、94頁、118 頁反面至119 頁），且經證人甲○○、蘇瑋翔證述明確（偵二卷20、22頁），並有前開房屋現場照片（警卷第18頁）、高雄縣鳳山市○○○路130 巷與誠德街口錄影監視畫面翻拍照片（警卷第22頁）、國軍高雄總醫院診斷證明書（警卷第17頁）及該院98年5 月18日醫雄企管字第0980002225號函暨附病患甲○○病情狀況說明、病歷資料（偵二卷第26至31頁）在卷可稽，足見被告乙○○於案發之際持水果刀劃、刺傷甲○○手肘及腹部之事實，已甚顯明。

（二）被告雖以: 其原要嚇嚇甲○○，是不小心才刺到他（甲○○）云云置辯。

惟證人甲○○已於偵訊、原審均證稱：我原先並不知道被告守候在我住家附近，但我要出門時，被告就過來離我約3 公尺的距離並持刀攻擊我，我當下反應是立即以手阻擋，右手肘因而受傷，之後又遭被告以刀刺傷腹部等語明確（原審一卷115 頁反面、116 頁、偵二卷20頁）。

另原審法院復勘驗高雄縣鳳山市○○○路130 巷與誠德街口開屋外事發經過錄影監視畫面錄影顯示：於畫面第1 至16秒可見甲○○走出屋外，彎腰並把門帶上後，背向門外右手拿著鑰匙將門上鎖，並將鑰匙放入上衣口袋中；

於畫面第17至29秒可見被告左手持刀衝到甲○○面前，甲○○即隨手拾起門外之大罐果汁空瓶示意被告勿再靠近，但被告仍持水果刀揮舞並刺向朝甲○○身體（頭部以下），但遭甲○○右手持該大罐果汁空瓶加以阻擋…，被告再次持刀蹲低身體後，又刺向甲○○身體（頭部以下），甲○○則先後以倒退、下蹲並彎腰等方式閃躲該次攻擊，被告嗣又走向甲○○，並持刀刺向甲○○之身體（而此段前後歷時13秒之期間中，雙方間並無任何對話）等情，業經原審勘驗屬實，並製有勘驗筆錄暨錄影監視畫面翻拍照片10數幀（原審一卷第92至104 頁）在卷可憑，足認被告持該水果刀係待甲○○將前開房屋大門上鎖並收妥鑰匙後，始衝到甲○○面前，並朝其揮舞並刺其頭部以下身體部位之事實，已甚明確。

復參諸被告已於偵訊供稱：我是因為生氣，所以在98年4 月21日當天直接帶刀要找甲○○理論，並朝甲○○手部、腹部各刺1 刀等語（偵卷15頁），再比對被害人甲○○亦以證人身分證述：（你在98年4月21日前是否有跟乙○○發生過任何爭執口角）沒有毆打，他常來我家騷擾，鄰居也都有在反應，我叫他儘量不要來我家這邊叫等語（原審一卷115 頁）及被告警詢供稱：當天我去找甲○○…，是因朋友之間的事情而與他（甲○○）發生口角，所以才到他家前路邊等候並拿出預藏之水果刀將甲○○殺害（傷）等語（警卷4 頁）。

足徵被告因不滿甲○○對其制止其屢在前開屋外高聲呼喊友人而擾亂居住安寧，始持刀欲向甲○○報復之事實，應可確認，故被告雖辯稱：他（甲○○）因為之前1 、2 天就有拿棍棒打我，打完之後隔天他在他家住處附近的超商要騎機車撞我，我才在98.4.23 當天去找他理論云云，委無可採。

（三）按殺人未遂與傷害之區別，應以加害人有無殺意為斷；以戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果，為殺人未遂，倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪，二罪皆發生傷害之結果，祗其主觀犯意及身體傷害程度不同而已；

又受傷之多寡，及是否為致命部分，有時雖可藉為認定有無殺意之心證，究不能據為絕對標準；

末下手之情形如何，與是否確有殺人之決意，不無關係，自應參酌當時之情況，視其下手之輕重，砍向之部位，以為判斷，非謂一經持刀或以刀砍人，即必有殺人之故意（最高法院84年度臺上字第3179號判決、18年度上字第1309號判例、72年度臺上字第5095號意旨參照）。

故殺人未遂與傷害罪之區別，當以行為人下手之際殺人犯意存否為斷，惟該隱藏於行為人內部主觀之意思，應有積極並確實之證據方足認定，從而殺人或傷害之主觀犯意認定，須參酌行為人與被害人事前之仇隙是否足以引起殺人之動機、被害人傷痕之多寡、受傷處是否為致命部位、行為人之下手情形，亦即攻擊時之力道是否猛烈足資使人斃命等一切客觀情狀，敘述如下：⑴本件被告與告訴人甲○○於案發前僅因被告曾在前開屋外擾亂居住安寧之細故而與甲○○發生爭執外，雙方並無何其他重大仇怨，已如前述，衡情被告於案發當時應無致被害人甲○○非死不可之強烈原因，合先敘明。

⑵又由上開監視器所拍攝之過程中，甲○○係鎖上其住處大門，而於反身之際始發現被告持刀向前對其揮舞，已如前述，足見被告當時早已持刀守候在甲○○住處附近，且刻意擇定甲○○已關妥住處大門後，始持刀向其攻擊，業有前述監視器所拍攝之現場照片數幀可按，是被告果真有致甲○○於死之殺人犯意，則其理應會趁甲○○背對被告而專注於鎖門之過程中，即可持刀刺擊甲○○之重要致命部位，則其何有可能未趁甲○○於背對被告而毫無防備機會，即積極攻擊其致命部位之理？⑶另由上開監視器所拍攝過程，可知被告係先持該水果刀正面向甲○○揮舞，甲○○見狀始以大罐果汁空瓶加以阻擋抵抗防衛，已如前述，是被告於案發之際，果真有刺殺甲○○致死之犯意，則何有可能會先以刀向甲○○揮舞後，讓其有機會防禦、抵抗之可能，足見被告上開所辯: 當時持刀並非要甲○○致命等語，洵非無據。

⑷又甲○○因受被告持水果刀揮舞、刺擊，其右肘受有切割傷7X1 公分，另腹部則受穿刺傷3X1 公分併傷及大腸腸系膜及腸壁等情，此有國軍高雄總醫院甲○○之傷況之病患病情狀況說明可按（偵二卷27頁），足見被告當時對呂長揮刺之過程中，並未對被害人猛力刺擊，否則何以甲○○遭刀刃刺傷之2 處部位深度均僅有1 公分之理。

又依國軍高雄總醫院甲○○之傷況之病歷及病情狀況說明及病歷亦載明：甲○○於98年4 月21日16時18分許，係自行步入該院急診處，且其意識清楚，呼吸、脈搏、四肢循環、活動力均正常，並能自行簽具手術同意書等語，此有國軍高雄總醫院8.5.18醫雄企管字第0980002225號函暨甲○○之病況說明可按（偵二卷26-31 頁），益見被告當時下手並未有何殺意，否則甲○○於案發當時若遭被告強力揮砍及猛刺，則其自無可能到醫院急診室時，猶能自行走入急診室並簽具手術同意書。

又參諸甲○○之腹部傷勢雖已傷及腸系膜及腸壁，然竟未刺穿重要之內臟、器官，至其餘傷勢則在不足致命之手肘部位等情，此亦足徵被告當時所攻擊力道，未達足以使人因而斃命之程度，則被告持刀攻擊甲○○之舉，應係意在使甲○○身體受到傷害，尚難認被告當時具有殺人之故意。

⑸又被告於刺傷甲○○手肘、腹部後，雖仍在後追逐負傷逃跑之甲○○，並於甲○○搭上蘇瑋翔自小客車時猶有拍打小客車車窗之事實，雖亦據證人甲○○證述在卷，核與證人蘇瑋翔（甲○○之友人）於警、偵訊證述情節相符（警卷10頁、偵二卷22頁），蘇瑋翔並證稱: 我當天開車到甲○○家門口，因為我要約他去釣蝦，我跟他說我在界陽超商門口等他，我就先下車買煙，煙買完之後被害人（甲○○）還沒有來，我就打電話給他，但他沒接，再過2 分鐘後，他就跑到我的正前方進我的車子，我就看到被告追上來，被告追上來的時候有拿刀子，因此被害人坐上我的車子時，我趕緊將車門上鎖等語（偵二卷22頁），然告訴人甲○○及證人蘇瑋翔上開之證述，固足以證明被告當時持刀刺傷甲○○後，猶心有未甘，以致對甲○○仍有追逐之舉，然被告上開追逐之行為是否即已具有殺人之犯意，則乏其他具體證據足資證明，故上訴意旨僅憑被告於甲○○遭刺逃跑後，猶在後追逐等情節，即推認被告當時已萌殺人犯意，自有未洽。

（四）綜上所述，被告持刀傷害甲○○之事證，已甚明確，犯行洵堪認定。

二、核被告乙○○所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪，又被告前因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑2 年、10月，並定應執行之刑為有期徒刑2 年8 月確定（嗣因適用中華民國九十六年罪犯減刑條例減為有期徒刑1 年、5 月），另又因公共危險案件，經法院判處有期徒刑10月確定（嗣因適用中華民國九十六年罪犯減刑條例減為有期徒刑5 月），及因竊盜案件，經法院判處有期徒刑1 年10月確定（不符合減刑），前開各罪再於97年3 月4 日經合併定應執行為有期徒刑3 年6 月，甫於97年11月8 日縮刑期滿執行完畢，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可按，其於5 年內故意再犯本罪，為累犯，依法應加重其刑。

三、原審認被告犯傷害罪部分，其罪證明確，因而變更起訴法條，依刑事訴訟法第299條第1項、第300條，刑法第277條第1項、第47條第1項，刑法施行法第1條之1 之規定，並審酌被告僅因細故，竟在公眾通行之巷道對甲○○持刀予以刺傷，顯然平日法紀觀念淡薄，且嚴重漠視被害人之人格法益及迄未賠償被害人身體及精神上所受之傷害等其他一切情狀，爰量處有期徒刑2 年，復敘明本件犯傷害用之水果刀，已遭被告隨手丟棄滅失而無庸宣告沒收。

其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。

公訴人上訴意旨則認本件被告所為係犯殺人未遂罪，而指摘原判決不當，自無理由，應予駁回。

參、被告乙○○另犯詐欺得利罪部分，業經原審法院判處拘役45日確定在案，故不另論列，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳建年到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 24 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳中和
法 官 林水城
法 官 李政庭
以上正本證明與原本無異。
本判決被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 3 月 24 日
書記官 周青玉
附錄本判決論罪科刑法條
刑法第277條第1項
傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1000元以下罰金。