臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,99,上訴,451,20100331,2

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上訴字第451號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院99年度審訴字第93號中華民國99年2 月4 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度毒偵字第4889、6526號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由

一、依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；

其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。

第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；

逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。

倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。

而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度臺上字第892 號判決意旨可資參照）。

又理由是否具體，則屬第二審法院審查之範圍，不在命補正之列，亦即上訴書狀已記載理由，並有具體之敘述時，其上訴既屬合法，第二審法院固應就其理由之是否可取，為實體之審理及判斷；

如認其上訴書狀雖記載理由，但並未具體敘述時，則無須再命補正，可逕認其上訴不合法，以判決駁回之（此有最高法院97年度臺上字第1281號判決意旨可參）。

二、本案上訴人即被告甲○○不服原審判決提起上訴，其上訴狀所載理由，係以：被告已知過錯，深表悔悟，原審量刑，顯有過重云云。

惟查：刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權。

量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。

原判決於理由中已詳予論述：「審酌被告經強制戒治、有期徒刑執行完畢後，猶不思戒除毒癮，顯見其並無堅定戒癮之意志，惟念其行為尚未危害他人及其犯後終能坦承犯行，態度尚可等一切情狀」，始對被告施用第一級毒品2 罪，累犯，各處有期徒刑9 月，施用第二級毒品2 罪，累犯，各處有期徒刑5 月，並對被告所犯4罪，定應執行有期徒刑2 年；

並敘明檢察官求予量處應執行有期徒刑2 年9 月，略嫌過重。

是原審就科刑之部分，已審酌上訴意旨情節，依刑法第57各款規定事項，而為量刑理由，經核並無不當，即不能任意指為違法。

上訴人之上訴理由，純係對原判決就刑之量定已詳予說明審酌之事項，漫為爭執，應認其實質上未符合具體之要件。

依上說明，本件上訴為不合法律上之程式，應予駁回。

並不經言詞辯論為之。

三、據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 99 年 3 月 31 日
刑事第一庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 徐美麗
法 官 施柏宏
以上正本證明與原本無異。
施用二級毒品罪不得上訴。
施用一級毒品罪如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 4 月 1 日
書記官 魏文常