臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,99,上訴,480,20100325,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上訴字第480號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院99年度審訴字第100 號中華民國99年1 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度毒偵字第6953號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由

一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於原審法院。

逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正。

但上訴書狀已敘述理由，惟所敘述者非屬具體理由，則屬不符上訴之法定程式，由第二審法院以其上訴不合法律上程式，判決駁回，不生定期命補正之問題，刑事訴訟法第350條第1項、第361條、第362條、第367條定有明文。

二、次按，上開所稱「上訴書狀應敘述具體理由」，係指須就不服之判決為具體之指摘而言，如僅泛稱原判決認事用法不當或採證違法、判決不公等，均非具體理由（法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第162 點參照）；

復按所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴」（最高法院97年度台上字第892 號判決意旨參照）。

是如上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決認事用法有何違法或不當之情形，即屬上訴未敘述具體理由。

三、另按刑之酌減、量定及定執行刑等，為法院依實體法或程序法等相關規定，得依職權審酌、自由裁量之事項，不得任意指摘，必須具體表明原審判決所為自由裁量之行使，未合乎法律之目的，違背內部性界限，而屬權利濫用之違法，或違反比例原則、平等原則、公平正義等法則，始足當之，否則非屬具體理由，可逕由程序上予以駁回（最高法院71年3 月2 日71年度第3 次刑事庭會議決議三之意旨參照）。

四、本件上訴人即被告甲○○（下稱被告）因犯施用第一級毒品，累犯，經原審判處有期徒刑壹年在案。

而被告於上訴期間之99年2 月11日提出上訴狀，上訴理由略以：「被告施用第一、二級毒品之行為，原審既認係想像競合犯，以一罪處斷，惟所量之有期徒刑一年，卻與施用第一、二級毒品，以行為互殊，犯意各別，而分論併罰之刑度無所差別，顯與罪疑有利被告原則有違，又依原判決書理由欄所示事由，被告符合刑法第57條相關規定，得為科刑時審酌之一切狀情，原審仍處一年有期徒刑，顯屬過重，爰上訴請求更為適當之判決」等語。

五、經查，原審就被告所犯施用第一、二級毒品罪，依想像競合犯，從一重論以施用第一級毒品罪，而其量刑，已就「被告前曾因搶奪案件，經法院處有期徒刑1 年6 月，嗣經裁定減刑為有期徒刑9 月；

另又因施用毒品案件，經法院各判處有期徒刑1 年、6 月、8 月確定，嗣經裁定減刑且定應執行刑有期徒刑1 年，兩案接續執行，並於97年6 月15日執行完畢，被告於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。

另審酌被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒及強制戒治程序，由檢察官不起訴處分，再多次因施用毒品案件，經法院判刑確定，並分別於94年12月6 日、97年6 月15日執行完畢後，仍不知悛悔，再次同時施用第一、二級毒品自戕其身，顯然缺乏戒絕毒品之決心，惟念及被告坦承施用第一、二級毒品之事實，且其行為尚未害及他人，並斟酌被告之犯罪動機、手段，以及被告之智識程度等一切情狀，認檢察官具體求刑有期徒刑1 年1 月，尚屬過重。」

等一切有利、不利被告之情狀，均詳加審酌，資為量刑之綜合參考依據。

尤其就被告坦承之態度，行為未害及他人，檢察官具體求刑過重等有利被告之事項，特加斟酌權衡，而據以從輕量刑。

本院參酌被告前已因施用毒品案件，經觀察、勒戒及強制戒治程序，由檢察官不起訴處分確定後，又多次因施用毒品案件，經法院判處罪刑，及經裁定減刑且合併定應執行有期徒刑1 年，已執行完畢等情，以上有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第10-16 頁），而本件原審未加重量刑，仍量處有期徒刑1年，顯見已從輕量刑至明。

核原審之量刑，罪刑相當，且合乎法律之目的，並無違背內部性界限，亦無權利濫用之違法，或違反比例原則、平等原則、公平正義等法則。

被告未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，僅泛稱量刑過重云云，其上訴顯未具備「應敘述具體理由」之要件。

六、綜上所述，被告所提出之上訴理由，均非依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，具體指摘原判決上開採證認事，有何足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，徒以「原審就伊施用第一、二級毒品之行為，以想像競合犯，論以一罪，所量之有期徒刑一年，卻與以數罪併罰之刑度無所差別，有違罪疑有利被告原則，又以其有符合刑法第57條科刑應審酌之一切狀情，原審仍處一年有期徒刑，顯屬過重」云云，而指摘原判決不當，請求撤銷改判輕刑，依據首揭說明，被告所提之前述上訴理由，核與刑事訴訟法第361條第2項所稱「具體理由」顯非相當，其上訴顯屬違背法律上之程式，應由本院依同法第367條前段、第372條規定，不經言詞辯論，判決如主文。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 99 年 3 月 25 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 任森銓
法 官 鍾宗霖
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 3 月 25 日
書記官 邱麗莉