臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,99,上訴,538,20100326,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上訴字第538號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣澎湖地方法院98年度訴字第40號中華民國年月日第一審判決（起訴案號：臺灣澎湖地方法院檢察署98年度偵字第806 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由

一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。

上訴書狀應敘述具體理由。

上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於原審法院，逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正。

第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第362條前段之情形者，應以判決駁回之。

但其情形可以補正而未經原審法院命其補正者，審判長應定期間先命補正。

刑事訴訟法第361條、第367條，分別定有明文。

所謂不服第一審判決之具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度臺上字第892 號判決參照）。

是以上訴人之上訴書狀或補提之上訴理由書，雖有敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決有上述違法、不當情形，即與未敘述具體理由無異，其所為上訴，即不符合上訴之法定要件。

二、本件原判決以：上訴人即被告甲○○（下稱被告甲○○）在澎湖縣馬公市「櫻花KTV 」工作，於民國（下同）98年9 月初，在高雄市○○○○道下，以新台幣（下同）3 萬元向綽號「狗仔」之不詳姓名男子購買第三級毒品愷他命100 公克後，攜至澎湖擬供己施用。

嗣鄭志雄於98年9 月18日早上7時27分許，以0000000000號電話聯絡甲○○手機0000000000號，請甲○○從其寄宿之澎湖縣馬公市○○路中信旅社下樓，表示欲向甲○○購買愷他命1 小包，甲○○乃在該旅社外面，販賣第三級毒品愷他命1 小包（約0.5 公克）予鄭志雄，得款400 元；

嗣又於98年10月9 日21時許，在高雄市○○○○道下，以3 萬5000元向綽號「狗仔」之不詳姓名男子購買第三級毒品愷他命50公克，並於98年10月10日下午搭機由高雄將之攜至澎湖擬供自己吸食。

嗣鄭志雄於同日17時34分許甲○○下機後，以0000000000號電話聯絡甲○○手機0000000000號，詢問愷他命價格，甲○○回答：「8 百（指1 小包0.5 公克800 元）」，鄭志雄誤以為每公克（2 小包）8百元，乃表示要買2 小包，雙方並以暗語約定在馬公市信誼飯店樓下交易，鄭志雄與甲○○見面後，鄭志雄方瞭解甲○○係指1 小包0.5 公克要價800 元，認為價格太貴遂打消買意，而未販賣得逞，嗣經臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官指揮海岸巡防署南部地區巡防局機動查緝隊緊急搜索甲○○居所信誼飯店6 樓601 號房，扣得第三級毒品愷他命86包（含包裝塑膠袋，驗前總重66.18 公克，驗後總重65.98 公克）、8 顆愷他命（驗前淨重2.252 公克，驗後淨重2.242 公克）及其所有供販賣愷他命所用之研磨盤2 塊、電子秤1 台、0000000000號手機1 支、分裝袋1 包、杓子2 支之事實，業據其坦承不諱，核與證人鄭志雄於警詢及偵查中證述之情節相符，並有被告甲○○與證人鄭志雄之通訊監察譯文及經刑事警察局鑑定係屬愷他命86包（含裝塑膠袋，驗前總重66.18 公克，驗後總重65.98 公克）、經高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑定亦屬愷他命8 顆（驗前淨重2.252 公克，驗後淨重2.242 公克）、研磨盤2 塊、電子秤1 台、0000000000號手機1 支、分裝袋1 包、杓子2 支可資佐證，因而分別適用毒品危害防制條例第4條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品既遂及未遂罪，所犯上開二罪犯意各別，行為互殊，應分論併罰；

另敘明被告甲○○於偵查及審判中均自白上開犯行，援依毒品危害防制條例第17條第2項，減輕其刑；

所犯販賣第三級毒品未遂罪，爰依刑法第25條第2項，遞減輕其刑；

及敘明所謂運輸毒品，係本於運輸意思而搬運輸送而言，須基於此意圖，而為搬運輸送之行為，始成立運輸毒品罪；

若係為單純持有而零星持送，如無運輸之認識或意圖，即不能論以該罪（最高法院95年度台上字第5268號判決意旨參照）。

本件被告甲○○原擬供己施用而攜帶毒品至澎湖，嗣始起意販賣，係屬為單純持有零星持送之情形，尚乏證據足資證明其有運輸之犯意，尚不構成運輸第三級毒品罪，惟因公訴人認該部分與上開起訴論罪之販賣第三級毒品未遂罪有包括一罪之吸收犯關係，爰不另為無罪之諭知。

經審酌被告甲○○坦認犯行，犯後態度良好等一切情狀，分別就所犯販賣第三級毒品既遂、未遂之犯行，量處有期徒刑3 年及2 年4 月，復依刑法第51條第1項第5款之規定，定其應執行刑為有期徒刑5 年1 月，扣案之第三級毒品愷他命86包又8 顆係屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款宣告沒收。

另敘明扣案之被告甲○○所有供販賣愷他命所用之研磨盤2 塊、電子秤1 台、0000000000號手機1 支、分裝袋1 包、杓子2 支，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收，販賣毒品所得援依毒品危害防制條例第19條 第1項之規定沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，另敘明扣案之搖頭丸15顆、一粒眠240 顆、手機2 支（0000000000號、0000000000號）及吸管4 支，均與本案販賣犯行無涉，均不另為沒收之諭知。

已詳敘所憑之證據與認定之理由。

所為論敘，經核並無違背經驗法則或論理法則，量刑亦屬允當。

三、被告甲○○於民國（下同）99年2 月22日收受判決後，於同年3 月1 日具狀提起上訴謂上訴理由容後補陳等語，嗣經原審法院裁定命補具上訴理由後，補提理由狀，就販賣既遂部分稱其已於偵審中自白，交易數量甚小，金額甚低，原判決量處有期徒刑3 年，實屬過重；

就販賣未遂部分稱，其已於偵審中自白，原審科處有期徒刑2 年4 月，亦屬過重，懇請從輕量刑云云；

惟依毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品之法定刑為五年以上有期徒刑，原審以被告甲○○於偵查及審判中自白犯行，依同條例第17條第2項減輕其刑，並就販賣未遂部分諭知遞減其刑，所處之刑已屬低度刑，其餘上訴意旨並未具體指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，按之上開規定，被告甲○○之上訴顯屬違背法律上之程式，應由本院依同法第367條前段、第372條規定，不經言詞辯論逕行判決如主文。

中 華 民 國 99 年 3 月 26 日
刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔
法 官 陳吉雄
法 官 李嘉興
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 3 月 26 日
書記官 唐奇燕