臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,99,上易,180,20100323,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上易字第180號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 洪文佐律師
上列上訴人因被告違反電子遊戲場業管理條例案件，不服臺灣高雄地方法院98年度易字第930 號中華民國98年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第8259號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由

一、本案經本院審理結果，認原審以被告甲○○並無非法經營電子遊戲場業之犯行，而諭知被告無罪，洵無不當，應予維持，並引用原審判決書記載之理由（如附件）。

二、檢察官不服原判決，上訴意旨略以：所謂「營利」，不以直接獲取金錢對價為必要，只須行為人因擺設電子遊戲機而獲取一定利益者，即屬「營利」，被告未經主管機關許可，自98年1 月底某日起，即在其開設之「健寶藥局」內，擺設電子遊戲機「金錢豹」1 台，供來店客人打玩，乃為被告所自承之事實，則被告顯有以提供本件遊戲機台供來店客人打玩之方式，提高一般人前往該藥局消費之機會，藉以獲取增加營收之利益，即有營利之事實，原判決認被告無營業之行為，而為無罪之判決，難認妥適云云。

三、經查，被告甲○○在其經營之「健寶藥局」內，擺放前開遊戲機1 台，固屬實情；

惟被告因看顧藥局，常會玩電腦遊戲舒壓，店內雖有2 台電腦，但1 台係專供與健保局連線查藥品資料，另1 台則要打處方箋，怕上網玩遊戲當機影響業務，乃從網路上以5,000 多元購買上開遊戲機，擺放店內供其自己有空時或客人把玩，被告有請客人蔡俊茂幫忙將遊戲機改裝為無需投幣，無營利之意圖，且店內另有擺放血壓機、跑步機、按摩椅供來店客人無償使用之情，業據被告自警詢、檢察官偵查、原審以迄本院審理時辯述不移，並經證人蔡俊茂於原審審理時證述確有幫被告改裝電子遊戲機，使無需投幣，即可開分把玩屬實；

而警方查獲該機台時，在機台內並未發現硬幣之情，亦據證人即警員陳文華於原審證述屬實；

足見被告並未以經營該電子遊戲機台為業並藉此牟利之情事。

又被告於店內尚有擺放血壓計、跑步機、按摩椅，店門口亦有擺放兩台兒童遊戲搖搖車之事實，亦有其提出之照片在卷足憑，則該電子遊戲機除供被告打玩之外，與血壓計、跑步機、按摩椅、兒童遊戲搖搖車均係被告供來店客人或携帶兒童無償使用，應可認定。

姑不論被告以此方式是否達到招徠顧客之目的，即或被告經營之藥局因此免費服務而使生意變好，亦不能執此即認被告係以經營遊戲機台為業並藉此牟利。

檢察官徒以被告提供遊戲機台供來店客人打玩，藉以獲取增加營收之利益，即認被告有營利之事實，尚嫌速斷。

檢察官之上訴非有理由，應予駁回。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官陳國全到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 23 日
刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔
法 官 李嘉興
法 官 陳吉雄
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 99 年 3 月 24 日
書記官 郭蘭蕙
附件：
臺灣高雄地方法院刑事判決 98年度易字第930號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 洪文佐律師
上列被告因電子遊戲場業管理條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第8259號），本院判決如下：

主 文
甲○○無罪。

理 由
壹、證據能力部分
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；
被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5 分別定有明文。
卷附高雄縣政府林園分局現場檢查紀錄表、扣押筆錄、扣押物品目錄表，雖屬被告以外之人於審判外之書面陳述，然當事人於準備程序中對於上開證據方法之證據能力均表示不爭執，本院審酌前開審判外之書面陳述於作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，應得作為證據。
貳、實體部分
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知未依電子遊戲場業管理條例辦理營利事業登記，不得經營電子遊戲場業，竟基於違法經營電子遊戲場業之犯意，未經主管機關許可，自民國98年1月底某日起，在其開設位於高雄縣林園鄉○○村○○○路
180 號「健寶藥局」內，擺設電子遊戲機「金錢豹」1 臺，供不特定客人把玩，違規經營電子遊戲場業，因認被告違反電子遊戲場業管理條例第15條規定，而涉犯同條例第22條之罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。
且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定。
又按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。
因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。
倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號、92 年臺上字第128 號判例要旨參照）。
三、公訴意旨認被告甲○○涉犯上開罪嫌，無非係以高雄縣政府林園分局現場檢查紀錄表、扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場查獲照片、扣案電子遊戲機臺等為其主要論據。
四、訊據被告固坦承未經主管機關許可，於前揭時地擺設電子遊戲機「金錢豹」1 臺，惟堅決否認有何非法經營電子遊戲場業之犯行，辯稱：並未利用系爭遊戲機臺營業等語。
辯護意旨則以：被告以經營「健寶藥局」藥局為業，擺放系爭遊戲機臺僅供被告個人減壓解勞及顧客無償使用，並非經營業務，亦非藥局附隨業務之範圍，且系爭遊戲機臺經過改裝，投幣口無作用、開關未上鎖，此與一般營業用機臺不同，現場亦未扣得任何硬幣，並非作為營利之用，被告無經營電子遊戲場業之情事等語。
五、經查：
（一）被告未經主管機關許可，自98年1 月底某日起，在其開設位於高雄縣林園鄉○○村○○○路180 號「健寶藥局」內，擺設電子遊戲機「金錢豹」1 臺之事實，此有高雄縣政
府林園分局現場檢查紀錄表、扣押筆錄、扣押物品目錄表
、查獲現場照片在卷可稽（見警卷第5 至11頁），且為被告所不爭執，自堪信為真實。
（二）按本條例所稱電子遊戲場業，指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業；未依本條例規定領有電子遊戲場
業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，電子遊戲場業
管理條例第3條、第15條分別定有明文。
是所謂經營電子遊戲場業，應係指設置電子遊戲機供人娛樂以營利，若僅
擺設電子遊戲機臺供人無償使用，並未藉此營利，即與經
營電子遊戲場業之概念未合，先予敘明。
（三）查扣案之電子遊戲機「金錢豹」1 臺，經本院勘驗結果為：⒈電子遊戲機並未上鎖，⒉員警將IC板裝置電子遊戲機並插電，可以運作，⒊投幣口內機器並未連接任何IC板之電線，⒋以新臺幣10元硬幣兩枚，投入投幣口內直接由退幣口出來，並無開分之反應，⒌電子遊戲機內IC板左下方電線連接處，有1 個手動開關，按壓後，電子遊戲機可以
開分，電子遊戲機有反應而顯示開分分數等情，此有本院
勘驗筆錄在卷可憑（見本院三卷第35頁）。
且據證人蔡俊茂於本院審理中證稱：我去被告藥局裡拿處方籤的藥，看
到被告自己以一次10塊、10塊在投遊戲機臺，我跟被告說這樣速度比較慢，我可以幫他設計以電子儀器就可以開分
數，不用投錢，被告同意，我就幫被告換，我把開分器裝
在機臺內部，顧客可以把機臺打開，自己按開分器就可以
產生分數玩打等語（見本院三卷第58頁）。
可知被告確實透過葉俊茂改裝扣案電子遊戲機臺，而該機臺經改裝後，
僅須打開機臺，按壓機臺內之開分器，即可開分打玩，若
經投幣，硬幣將直接從退幣口退幣，並無開分反應。又警
方查獲該機臺時，在機臺內並未發現硬幣乙節，復據證人
即當日查獲員警陳文華於本院審理中證述在卷（見本院三
卷第56頁），且於高雄縣政府林園分局現場檢查紀錄表記載明確（見警卷第5 頁）。是以，上開遊戲機臺雖擺設在
被告所開設之藥局內，然因該遊戲機臺無須投幣即可打玩
，縱投幣亦無開分反應，現場亦未扣得任何硬幣，被告是
否有以經營該遊戲機臺為業，而藉此牟利，已非無疑。
（四）另觀之現場照片所示（見警卷第6 頁），該機臺於查獲當時並未上鎖，又據證人葉俊茂於本院審理中證稱：我看到
他的機臺都沒有上鎖，如果要給顧客玩，顧客可以隨時玩
打，也可以隨時產生分數等語（見本院三卷第58頁），證人即當日查獲員警陳文華亦於本院審理中證稱：我當場沒
有看到張貼電動玩具如何使用，如何開分這些說明等語（
見本院三卷第57頁），參以前述該機臺無須投幣即可打玩，縱投幣亦無開分反應，機臺內未扣得任何硬幣，現場該
機臺係處於未上鎖之狀態，店內未見張貼任何金錢兌換開
分分數之說明等客觀情節，足徵該藥局顧客若欲使用該電
子遊戲機臺，確僅須直接打開該機臺，按壓開分器後即可
打玩，無須支付任何費用，堪認該遊戲機臺本身並無營利
之事實，故辯護意旨所指：該機臺係供顧客無償使用，並
未營業或作為營利使用等語，尚非無據。
（五）再者，被告在其所開設之藥局營業期間，擺設上開遊戲機臺，使前來購買或領取藥品之顧客，在等候期間可無償開
分打玩，其縱有供藥局顧客娛樂或打發時間之附隨效果，
然顧客使用該遊戲機臺既無須付費，足見擺設遊戲機臺供
人打玩本身並無營利作用，即與經營業務而圖以營利之概
念顯然有間。又被告經營藥局之業務範圍係販售藥品及依
處方籤配置藥品等項目，此與電子遊戲場業係以供人娛樂
為目的，並藉此牟利相去甚遠，難認該電子遊戲機臺之擺
設係屬藥局附隨之營業行為，況亦無證據足資證明被告確
有因擺設該遊戲機臺而提升其售藥業績之情事，從而，被
告擺設電子遊戲機臺供顧客無償使用，既非圖以營利，顯
與經營電子遊戲場業之概念未合，自難以非法經營電子遊
戲場業之規定相繩。
六、綜上，公訴人就被告上開非法經營電子遊戲場業之犯行所為訴訟上之證明，尚未達到通常一般之人均不會有任何懷疑，而得確信被告犯行之真實程度，自無從說服本院形成有罪之心證。
此外，復查無其他積極證據足認被告確有公訴人所指前揭犯行，被告此部分犯罪尚屬不能證明，基於無罪推定之原則，即應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳建州到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 12 月 29 日
刑事第七庭 審判長法 官 陳 箐
法 官 洪培睿
法 官 林依蓉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 12 月 31 日
書記官 邱靜銘