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臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上易字第507號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣高雄地方法院99年度易字第289 號中華民國99年4 月20日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第21335 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係米奈生化科技有限公司（下稱米奈公司）之實際負責人（登記負責人為鍾永杰，嗣改為葉中平），米奈公司於民國94年11月22日起至96年11月21日止，向臺灣銀行股份有限公司（下稱臺灣銀行）高雄分公司承租地號為高雄市○○區○○段47號、面積4106平方公尺之土地（下稱本案土地），約定每月租金為新臺幣（下同）198,730 元，土地僅供作平面式停車場使用，且限搭架易拆、非附著於土地之臨時性、活動式組合工作物，租約期滿時租賃關係即為消滅（下稱本案租約）。
詎被告意圖為自己不法之所有，自96年11月22日租賃關係消滅後起，拒不返還本案土地，且在該土地上搭設鐵皮屋分租與附表編號1 至6 所示之戴明福、陳良華、謝麗娥、孔祥達、楊裕宏、陳正輝（下稱戴明福等6 人）等人使用而收取租金，以此方式侵占臺灣銀行之本案土地，因認被告係犯刑法第335條第1項之侵占罪嫌等語。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項有明文規定。
茲查本判決所引用關於陳述之卷證資料，除原已符同法第159條之1 至第159條之4 規定及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘關於陳述之卷證資料，業經當事人於本院準備程序時，表示對本判決所引本屬傳聞證據部分，均同意作為證據。
本院斟酌上開證據並無違法取得之情事，亦無證明力明顯過低之情形，認為作為本件被告認定犯罪有無之證據亦屬適當，是均得採為本件論斷之證據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據；
不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第155條第2項、第301條第1項分別定有明文。
次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816 號判例參照）。
又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；
認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例參照）。
另按刑法上之侵占罪，須持有人變易其原來之持有意思而為不法所有之意思，始能成立，如僅將持有物延不交還或有其他原因致一時未能交還，既缺乏主觀要件，即難遽以該罪相繩（最高法院68年度臺上字第3146號判例、23年上字第1915號判例、77年台上字第1420號判決意旨參照）。
四、本件公訴人認被告涉犯前揭罪嫌，無非係以：被告於警詢及偵查中之陳述，戴明福等6 人於警詢及偵查中之證述，戴明福等6 人所提出之租賃契約書，本案土地之土地登記謄本、本案租約、臺灣銀行高雄分行96年11月30日高雄營字第09650027311 號予米奈公司函、米奈公司出具予臺灣銀行高雄分行之切結書、檢察官勘驗筆錄、現場勘驗照片、高雄市政府地政處新興地政事務所98年9 月15日高市地新二字第0980008317號函檢附之土地複丈成果圖、上海商業儲蓄銀行北高雄分行98年9 月17日上北高雄字第0980000171號函檢附被告配偶連沛蓁開戶基本資料及帳戶交易往來明細等件，資為其主要論據。
茲訊據上訴人即被告甲○○固坦認有在本案土地上搭建臨時工作物及店面，並將之轉租與戴明福等6 人乙節，惟堅決否認有何侵占犯行，並辯稱：伊向臺灣銀行承租本案土地後，拆除地上物及整地並搭建地上物，已花費數百萬元，而搭建時臺灣銀行也知道並默許其轉租地上物收取租金，以彌補其所投資在本案土地上之花費；
而租約屆滿前伊即有要向臺灣銀行續租之意，但臺灣銀行則表示如接下來要續約2 年，必須要額外再繳納履約保證金480 萬元，而且不同意出租店面，伊為了想要減少已投入之損失，所以才未即時遷讓返還本案土地，故本案應僅屬民事糾葛，伊並無侵占之意圖等語。
五、經查：㈠被告係米奈公司之實際負責人，米奈公司向臺灣銀行承租本案土地，本案租約租期自94年11月22日起至96年11月21日止，每月租金198,730 元，租約約定土地僅供作平面式停車場使用，並不得轉租，且限供搭架易拆遷、非附著於土地之臨時性、活動式組合工作物，租約期滿時租賃關係即為消滅。
本案租約於96年11月22日租賃關係消滅後，被告仍未返還本案土地，且本案土地上所搭設鐵皮屋仍由附表編號1 至6 所示之戴明福等6 人承租使用等情，有戴明福等6 人分別於警詢、偵查中之證述（見警卷第4 至24頁，偵卷第27至29頁）可憑，並有戴明福等6 人所提出之租賃契約書（見警卷第40-63 頁），本案土地之土地登記謄本、本案土地租賃契約（見警卷第32頁、第34-36 頁）、檢察官勘驗筆錄、現場勘驗照片、高雄市政府地政處新興地政事務所98年9 月15日高市地新二字第0980008317號函檢附之土地複丈成果圖（見偵卷第39-46 頁、第58-59 頁）、上海商業儲蓄銀行北高雄分行98年9 月17日上北高雄字第0980000171號函檢附被告配偶連沛蓁開戶基本資料及帳戶交易往來明細等附卷可參（見偵卷第64-94 頁），復為被告所是認（見本院卷第39頁），是上情固堪認為真實。
㈡惟查，被告向臺灣銀行承租本案土地，其租期係自94年11月22日起至96年11月21日止乙節，業如上開租賃契約所載至明，則被告雖將其所承租之本案土地予以搭建店面，而分別出租與附表編號2 、3 、4 之陳良華、謝麗娥、孔祥達使用，然其時間均係尚在本案租約期滿前之95年9 月5 日、95年12月15日、95年8 月25日所為乙節，業據陳良華於警詢及偵查中證稱：高雄市○○區○○段47地號上門牌號碼高雄市苓雅區○○○路59號「自由汽車美容」，是我所經營，營業地點是我於95年9 月5 日向米奈公司的被告承租，租期至97 年9月10日，租金都交給被告。
該土地上之「專家海鮮鵝肉城」營業處所是孔祥達向我分租等語（見警卷第7 至9 頁，偵卷卷第27頁）；
孔祥達於警詢中證稱：高雄市○○區○○段47地號上門牌號碼高雄市苓雅區○○○路59號之「專家海鮮鵝肉城」是我所經營，營業地點是我向陳良華承租，租期自95年8 月25日至97年8 月25日，租金都付給陳良華等語（見警卷第14至16頁）；
謝麗娥於警詢及偵查中證稱：高雄市○○區○○段47地號上門牌號碼高雄市苓雅區○○○路65號之「龜苓膏專賣店」是我所經營，營業地點是我於95年12月15日向米奈公司的葉中平承租，但我知道的人是楊董，我是以石溢銍名義簽約，租期至97年12月14日，租金都匯到上海銀行北高雄分行連沛蓁帳戶等語明確（見警卷第11至13頁，偵卷第28頁），復有陳良華、謝麗娥、孔祥達所提供之租賃契約在卷可佐（見警卷第45至59頁）。
是上開附表編號2 、3 部分，確係被告於租賃期間搭建轉租予陳良華、謝麗娥，另編號4 部分則係孔祥達再向陳良華分租使用等情，固堪認定。
而被告該部分所為雖係違反本案土地租賃契約，然被告該轉租行為既係於其向臺灣銀行租賃本案土地之租賃期間內，則核其所為，亦應僅係違反該租賃契約第10條不得轉租之約定，而使臺灣銀行得否據以終止租約之民事糾紛，尚難遽認被告有何侵占之不法意圖及犯行。
從而，公訴意旨認起訴書附表所載編號2 、3 、4 部分係被告於本案租約期限屆滿後，租賃關係已消滅，始在本案土地上搭設鐵皮屋再予分租與陳良華、謝麗娥、孔祥達等人，仍構成侵占臺灣銀行之上揭土地云云，自有誤會。
㈢另依證人康錫煌即慶旺建設業務部主管於原審審理時結證稱：「95年間，慶旺建設要推建案，需要承租土地作接待中心，慶旺建設建案隔壁剛好有塊土地（即本案土地），土地上面有一些建物，我要租賃時該土地已經整好，但是不知道何人整好。
該土地地主為臺灣銀行，於是我們跟臺銀表達要承租該土地搭建銷售中心，臺銀告知該土地已經出租予米奈公司，所以給我米奈公司的聯絡電話、名字，要我自己聯絡，我找米奈公司楊協理即被告，希望他將該土地300 坪租賃給我，有劃定範圍，因為我們認該土地比較熱門，擔心別人先租走，而且該土地在我們建案土地旁邊，所以一開始有先交半年租金，後來因為搭建蓋樣品屋要建築執照，臺銀不願蓋申請建築執照的章，只願意蓋申請雜項執照的章，臺銀出具的使用權同意書是申請雜項執照，只可以蓋圍牆、車棚，無法申請建築執照，對我們沒有用，我跟被告商討退租金，因為被告他們有成本的問題，所以有幾個月的租金轉換為我在該土地上設立廣告招牌的租金。」
等語（見原審訴字卷第39至43頁）；
而參以證人周德明於原審審理時結證所稱：「我在法律事務所工作，協助被告寫過存證信函，存證信函內容是關於本案土地，被告要跟臺銀續約及調整租金，裡面談到的是因為本案土地上有12棟建築物，由被告拆除、整地、劃線、申請停車場執照這些事情，及臺銀答應被告讓慶旺建設蓋樣品屋，所以被告在拆屋整地上花數百萬的成本，最後臺銀並沒有蓋出同意書讓慶旺建設可以承租，因為種種成本的增加，所以希望臺銀可以續約。」
等語（見原審訴字卷第43至44頁），且再稽之米奈公司發給臺灣銀行之存證信函亦一再敘及慶旺公司無法向其承租本案土地建築樣品屋，造成其營業上重大損失，希能延長租約以彌補損害，並另行協商租金償還之方式等語，有該存證信函在卷可憑（見警卷第69-71 頁、第74-75 頁）。
是被告辯稱伊認臺灣銀行默許轉租，嗣後係因臺灣銀行要求續約履約保證金過高及禁止轉租，而伊為減少損失，才將土地分租，其並無要將本案土地據為己有而予侵占之意等語，即非全然無據，此一客觀上違反租賃契約約定之行為，尚難遽認被告主觀上即有易原來之持有意思而轉為不法據為所有之侵占犯意。
㈣又民事上之租賃行為，並不以出租人為該租賃物之所有人為限，已迭經最高法院著有民事判例足資參照（最高法院33年上字第84號、50台上字第284 號、64年台上字第284 號判例可參），且出租行為尚非對所有物直接為變更、取得或喪失其所有權本身之處分行為，僅是對出租物之管理使用行為（有最高法院79年第2 次民事庭會議決議㈢可資參考），對出租物有管理使用之權者，均得為出租人。
準此，僅單憑對該租賃物有出租之行為，在客觀上自尚無法逕認定是基於所有人之地位對出租物所為之變更所有權之處分行為，而認定有將該出租物視為己物而居於所有人之地位加以處分之意思。
茲查，被告與臺灣銀行簽定之本案租約未同意被告得為轉租之行為，固有該契約書附卷可稽，是縱認被告未得臺灣銀行之同意或承諾而為轉租，被告此種違約轉租之行為，依該租賃契約第10條及民法第443條第2項規定，亦僅係臺灣銀行得據以依法終止租賃契約而已，所生者僅屬民事法律關係之爭執，則雖有違反本案租約不得轉租之約定，亦難遽認有變易持有意思而為不法所有之意思。
至另孔祥達部分既係向陳良華分租，租賃契約自應係成立生效於陳良華、孔祥達之間，此部分亦難認被告有何侵占之不法犯行。
㈤是據上開所述，本件附表編號1 部分係被告以米奈公司名義，於97年7 月20日出租予林志隆，林志隆又於98年3 月間將該處盤讓予戴明福營業等情，業經戴明福於偵訊中陳述明白（見偵卷第29頁），並有米奈公司與林志隆之租約在卷可參（見警卷第42至44頁）；
附表編號5 部分，被告於97年8 月19日以米奈公司為出租人，出租予楊裕宏；
附表編號6 部分，係被告自98年3 月間起同意陳正輝使用等情，亦經楊裕宏於警詢、偵訊，及陳正輝於警詢中證述無訛（見警卷第18至20頁，偵卷第28頁，警卷第22至24頁），並有米奈公司與楊裕宏於97年8 月19日訂立之租賃契約1 份在卷可參（見警卷第61至63頁），固均可認真實。
惟揆諸前揭判例意旨，被告就此等部分雖有延遲而未能如期歸還之事實，然應僅屬民事上債務不履行之範疇，對所有權之使用收益權能雖亦有侵害，惟侵占罪之成立係以意圖為自己不法之所有，易持有為所有之意思，將合法持有他人之物據為己有為構成要件，其客觀行為在形式上須足以顯現將該物據為己有，永久性不返還之意思，始足當之，並非一有對所有權之侵害，或有非法行使所有權之部分權能，即該當此構成要件，否則承租者一有未能如期交還租賃物之情事，而繼續使用即一概構成「侵占」罪，衡情自非允恰。
從而，被告此部分出租及同意他人使用之行為，固於租賃契約之返還義務有違，及對所有權之使用收益權能有所侵害，惟尚難認其有將本案土地據為己有，而居於自任所有人之地位加以處分之不法所有意圖，自無成立侵占罪之餘地。
六、綜上所述，公訴人所為訴訟上之證明，尚未達通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即難以之為不利被告之認定。
此外，本院復查無其他積極證據足認被告有公訴人所指之上述犯行，揆之首開說明，自應為無罪之諭知。
七、本件被告被訴侵占本案土地部分，業經本院審認不能成立犯罪，已如前述，則檢察官另以臺灣高雄地方法院檢察署檢察官99年度偵字第14662 號移送併辦部分，與本案起訴之事實，即無構成一行為之想像競合犯之情形，是該移送併辦部分，本院即無從併予審判，自應退由檢察官另行妥適處理，併此敘明。
八、原審因而以不能證明被告犯刑法第335條第1項之侵占罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤；
檢察官循告訴人臺灣銀行具狀請求而提起上訴，猶執前詞謂原審採證用法尚嫌未洽，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 8 月 19 日
刑事第三庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 唐照明
法 官 莊松泉
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 8 月 19 日
書記官 葉淑華
附表：
┌──┬─────┬─────────┬─────────┬──────┐
│編號│承租人 │商店名稱及門牌號碼│租賃期間 │每月租金 │
│ │ │ │ │（新臺幣） │
├──┼─────┼─────────┼─────────┼──────┤
│1 │戴明福 │大尾漁新鱻坊，高雄│97年8 月份起由林志│35000元 │
│ │ │市苓雅區○○○路65│隆將該處頂讓予戴明│ │
│ │ │之1 號 │福。 │ │
├──┼─────┼─────────┼─────────┼──────┤
│2 │陳良華 │自由汽車美容，高雄│95年9月5日起 │55000元 │
│ │ │市苓雅區○○○路59│ │ │
│ │ │號 │ │ │
├──┼─────┼─────────┼─────────┼──────┤
│3 │謝麗娥 │龜苓膏專賣店，高雄│95年12月15日起 │8萬元 │
│ │（以石溢銍│市苓雅區○○○路65│ │ │
│ │名義簽約）│號 │ │ │
├──┼─────┼─────────┼─────────┼──────┤
│4 │孔祥達 │專家海鮮鵝肉城，高│95年8 月25日起（自│55000元 │
│ │ │雄市苓雅區○○○路│陳良華承租之部份分│ │
│ │ │59號 │租） │ │
├──┼─────┼─────────┼─────────┼──────┤
│5 │楊裕宏 │石川燒炭火食堂，高│97年8月19日起 │65000元 │
│ │ │雄市苓雅區○○○路│ │ │
│ │ │59號 │ │ │
├──┼─────┼─────────┼─────────┼──────┤
│6 │陳正輝 │金美手工洗車場 │98年3月1日起 │如有賺錢，始│
│ │ │ │ │與甲○○分紅│
└──┴─────┴─────────┴─────────┴──────┘
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