臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,99,上更(二),74,20100826,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上更(二)字第74號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 李佳冠律師
上列上訴人因被告強盜案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第199 號中華民國98年3 月24日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第23855 號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回，本院判決如下：

主 文

原判決關於強盜暨定應執行刑部分均撤銷。

丙○○犯攜帶兇器強盜罪，累犯，處有期徒刑柒年貳月。

事 實

一、丙○○於民國97年8 月16日下午11時50分許，在高雄縣鳳山市○○路230 號國父紀念館停車場前，見乙○○獨自一人行走，竟意圖為自己不法之所有，右手持客觀上對人之生命、身體具有危險性可供凶器使用之尖刀1 把，並以左手用力拉住乙○○之右手臂致瘀傷，乙○○因心生畏懼致不能抗拒，乃任由丙○○強行取走背在右肩上的橘色側肩包1 個（內有NOKIA 行動電話1 具、現金新臺幣2 千元、國民身分證1 張、駕駛執照1 張、健保卡1 張、7-11儲值卡1 張、信用卡4張、提款卡2 張、服務證1 張）得手。

惟丙○○復抓住乙○○上衣領口往公園方向拖行，乙○○乃掙扎，並於掙脫後出聲呼救，丙○○始罷手逃離現場。

二、案經葉秀玲、乙○○訴由高雄縣政府警察局鳳山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、訊據上訴人即被告丙○○（下稱被告）否認有攜帶兇器強盜犯行，辯稱其係趁乙○○未及注意時搶奪皮包，並未拉被害人乙○○手臂及持刀強盜等語。

二、經查：㈠被告於事實欄所載時間、地點不法取得被害人乙○○皮包之事實，已經證人即被害人乙○○於法院歷審審理中結證明確（見原審卷2 第21頁反面－24頁、本院上訴卷第62－67頁、本院更二卷第70頁）；

復有被害人乙○○領回所有之NOKIA 行動電話1 具及服務證1 張之贓物認領保管單附卷可稽（見偵查卷第25頁）；

又被告亦坦承上情在卷，核與上開證據相符，被告此部分之自白即堪信為真正，此部分事實足堪認定。

㈡被告固辯稱其係趁乙○○未及注意時搶奪皮包，並未拉被害人乙○○手臂及持刀強盜等語。

然證人即被害人乙○○迭於偵查及法院歷審審理中結證稱被告確實右手持尖刀1把，並以左手用力拉住其右手臂致瘀傷，其因心生畏懼致不能抗拒，乃任由被告強行取走背在右肩上的橘色側肩包1 個等語明確（見偵卷第54頁、原審卷2 第21頁反面－24頁、本院上訴卷第62－67頁、本院更一卷第61－62頁、本院更二卷第70－77頁），並有手臂瘀傷之照片在卷可憑（見偵查卷第33頁）；

參以證人即被害人乙○○於原審審理中已結證稱遭被告強取皮包之地點係連接捷運站出口，有燈光，光線充足等語（見原審卷第22頁），是證人即被害人乙○○該時當無因光線昏暗致未能看清楚之情形；

再證人即被害人乙○○於原審及本院上訴審及更審審理中亦結證稱：「他的手握著刀子，刀刃出來的不長，我看到他那把刀時，我的注意力就一直在那把刀子上面。」

、「我沒有抗拒，因為我看到刀子，我只敢掙扎，我並沒有抗拒。

」、「（問：依照事發當時的情形，假如你抗拒的時候，被告會做什麼舉動？）我不敢想，我只是害怕刀子。」

、「被告的右手一直持著刀，我很害怕一直看著被告所持的刀子……」、「……當時我只一直注意被告右手所持的刀子，我怕他會持刀傷害我」、「從我看到被告右手持刀時，我就一直注意著那把刀，我很怕被告持刀刺傷我，我才一直退」、「……他搶走我的皮包當時我就看到他右手拿著刀子，我不敢叫，我有掙扎，我掙扎開，我很怕他的刀子會刺過來，所以我一直看著他的刀子……」等語（見原審卷第22頁正、反面、第23頁、本院上訴卷第63、64、66頁、本院更二卷第70頁），且衡諸一般人倘遭他人持刀強取財物，必然畏懼受尖刀刺傷，因而必然全心注意該刀之動向，是被害人乙○○證述其被告見被告持刀後，因害怕受傷害，故全心注意該刀之情，核與常情相符，證人即被害人乙○○當無將被告所持之他物錯看為尖刀之可能，證人即被害人乙○○之證述即非無可信。

至證人即被害人乙○○就發現被告持刀之時間，於原審及本院上訴審審理中雖結證稱其係於被告強取皮包後始見刀子等語（見原審卷第22頁、本院上訴卷第63、65頁），於本院審理中則結證稱其於被告強取皮包當時即見到刀子等語（見本院更二卷第70頁），前後固有不一致，但證人即被害人乙○○於本院審理中已結證說明其係遭被告抓住手臂及扯下皮包時見到刀子，時間點非常接近等語（見本院更二卷第72頁），是尚不得因證人即被害人乙○○就發現被告持刀之時間稍屬不同，即認證人即被害人乙○○之證述不可採。

㈢至被害人乙○○於警詢中雖陳述其當時因害怕而未看清楚被告有無持凶器等語（見警卷第12頁反面），且證人即員警丁○○於本院審理中亦結證稱被害人乙○○於報案時表示不確定被告有無持刀等語（見本院更二卷第98－102 頁），並有高雄縣政府警察局鳳山分局成功派出所受理各類案件紀錄表及調查筆錄在卷可佐（見本院更二卷第88－90頁）；

但證人即被害人乙○○已於原審及本院歷審審理中結證稱：「（問：你在警詢時，警察問你有無持兇器，你答你很害怕沒有看清楚有無持兇器，你當時是否這樣回答？）當時我講有，後來警察請我再度確認，警察後來說先幫我寫不確定，問我好不好，我就說好。」

、「我覺得他們應該比較專業，所以我沒有拒絕。」

、「當時我去報警時，我還是很緊張，警員問我有無拿刀子，我回答說有，但警察問我要確定才能講，他先幫我記明沒有，後來我就不知道警員是如何記載了，我一直相信警察的專業，我想這點他們應該會再求證。」

、「……我一開始就有說被告有持刀，因為他們一再問我是否確定，他們說要看以搶奪或是強盜方式移送被告，他們在那裡討論案情，並告訴我如果我作不真實陳述有可能涉及偽證，他們後來又告訴我他們怕我是因為緊張說得不對，不然先替妳你寫不確定好不好，我就想可能是警察擔心我有責任，我想如果說不確定可能對我比較好，掙扎很久我就只好說不確定，其實當時我的心理是很確定的，後來我問同事是否該從實講，我的同事要我照實說。

……」、「那時候一開始報案的時候警察做筆錄的時候，我有跟他們陳述說他有帶刀子，警員問我說我確定嗎，說如果我不確定的話，他就寫不確定，因為不確定不代表沒有，因為我當時心中很害怕，我也認為警察比較專業，我擔心筆錄怎麼記載以後有什麼後果，我就說那就寫不確定，後來筆錄製作完之後，我一個正要考書記官的朋友，我有把看到歹徒拿刀而在警察局做筆錄的時候是跟警察說記載不確定，請教他，我問他說以後出庭要怎麼說，是否還有說不確定，我朋友跟我說叫我照實講。」

、「我當時的想法，我回答不確定有無持刀，並不代表沒有持刀」、「被告跟我並沒有仇恨，我其實報案的時候我是有據實陳述的，但是警察一直叫我確定到底歹徒有沒有持刀，最後我是想說他們有他們專業的考量，我回答不確定，我想我以後如果確定被告有持刀，也不違反我之前在警詢的陳述，我想留一步保護我自己。」

、「經過一番的互動，警察最後有問我一句話說要幫我寫不確定，我就說好。」

、「我一開始去就說歹徒有拿刀子，後來經過一番互動，在成功派出所的時候就同意警員作不確定的陳述。」

等語（見原審卷第22頁正、反面、第23頁、本院上訴卷第64頁、本院更一卷第62頁、本院更二卷第71、75、77頁）；

再證人即員警甲○○於本院歷次審理中結證稱：「我們在問案的時候一定會再度確認，但是我們沒有要被害人說不確定，被害人當時是說是拿東西還是刀子不確定，所以我們才會請她確定，被害人當時並沒有說的很明確。」

、「他（指被害人乙○○）說歹徒好像有拿東西，但不敢確定是什麼東西，所以我不敢在筆錄上明確記載到底是什麼東西。」

、「兇器部分被害人都陳述不確定，我是有問她到底歹徒有無持兇器。」

等語（見本院更一卷第60頁、本院更二卷第103 －104 頁）；

況衡諸證人即被害人乙○○倘未確見被告持刀，且於警詢亦陳述未看清楚被告有無持凶器，被害人乙○○與被告復無深仇大恨，豈有於偵查及法院歷審審理中具結後，反而不顧觸犯偽證罪責而虛構被告持刀之情節？又一般人於突遭驚嚇之際，常會有不知所措之舉，是證人即被害人乙○○於警詢中因甫遭強取財物，心神未定，且對於司法訊問程序生疏，復經員警反覆質疑之下，為尊重員警專業，乃同意員警提議於警詢筆錄記載「未看清楚」被告有無持凶器，自不違常情。

另被害人乙○○於警詢倘陳述不確定被告有無持刀，證人即員警甲○○僅需照實記載，豈有反覆確認之必要。

綜上各情，足認證人即被害人乙○○證述其於警詢有陳述被告持刀一節，嗣因員警一再要其確認及提議先記載未看清楚，其為尊重員警專業，乃同意員警提議於警詢筆錄記載「未看清楚」被告有無持凶器，應堪信為真正，而證人即員警丁○○於本院審理中係結證稱被害人乙○○於報案時表示不確定被告有無持刀等語（見本院更二卷第88－90頁），然其製作之調查筆錄則記載被告徒手行搶（見本院更二卷第89頁），證人即員警丁○○或因時間經過而記憶不清，其證述尚無從採取。

㈣被害人乙○○為女子，於深夜獨自一人之際，突遭被告一手持尖刀及一手用力拉住手臂致瘀傷，被害人乙○○於此情況下遭被告強取皮包，客觀上被害人乙○○之意思自由必然已受抑壓，而達不能抗拒狀態。

是被告辯稱其係趁乙○○未及注意時搶奪皮包等語，顯無可採。

綜上所述，被告持刀強取被害人乙○○之財物，事證明確，犯行以認定。

三、核被告所為，係犯刑法第330條第1項之加重強盜罪。又被告前因違反毒品危害防制條例案件，於93年間經法院判處有期徒刑8 月確定，又因違反毒品危害防制條例案件，於94年間經法院判處有期徒刑4 月確定，上開二罪經定應執行刑有期徒刑10月確定，於94年8 月10日因縮刑期滿執行完畢；

復因違反毒品危害防制條例案件，於94年間經法院判處有期徒刑9 月確定，於95年11月20日因縮刑期滿執行完畢，此均有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，是被告前受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件法定刑為有期徒刑以上之罪，應論以累犯，並依法加重其刑。

四、原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查，被告所犯係加重強盜罪，原審卻僅論以一般強盜罪，容有未合。

被告上訴意旨否認有強盜犯行，指摘原判決此部分不當，為無理由；

檢察官上訴意旨以被告係犯加重強盜罪，指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決關於被告強盜及定應執行刑部分撤銷改判。

爰審酌被告正值壯年，不思循正當途徑取得財物，竟對夜歸女子持刀強盜，嚴重影響社會之治安，惟念及被告並未造成被害人重大傷害，所得財物亦非鉅等一切情狀，量處如主文所示之刑。

至於被告強盜所用之尖刀既未扣案，亦無證據證明為被告所有，故不予宣告沒收，併此敘明。

五、被告竊盜罪部分已經原審判決罪刑確定，另被告恐嚇取財未遂罪部分已經本院前審判決無罪確定，合此敘明。

據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第330條第1項、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官李門騫到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 8 月 26 日
刑事第八庭 審判長法 官 洪兆隆
法 官 張盛喜
法 官 郭玫利
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 8 月 26 日
書記官 梁美姿
附錄本件判決論罪科刑法條
中華民國刑法第330條第1項：
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7 年以上有期徒刑。