臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,99,上訴,1004,20100824,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上訴字第1004號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 洪晚來
選任辯護人 許龍升律師
上 訴 人
即 被 告 許瑞麟
選任辯護人 許惠珠律師
洪世崇律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院98年度重訴字第49號中華民國99年3 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第16383 號；
移送併辦案號：98年度偵字第25018 、25019 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

洪晚來共同運輸第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月，扣案如附表編號5 、8 所示之物均沒收；

又共同運輸第三級毒品，處有期徒刑叁年肆月，扣案如附表編號1 、4 至8 所示之物均沒收。

應執行有期徒刑伍年陸月，扣案如附表編號1 、4 至8 所示之物均沒收。

許瑞麟共同運輸第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月，扣案如附表編號5 、8 所示之物均沒收。

未扣案之運輸第三級毒品所得新臺幣捌拾萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；

又共同運輸第三級毒品，處有期徒刑陸年陸月，扣案如附表編號1 、4 至8 所示之物均沒收，未扣案之運輸第三級毒品所得新臺幣壹拾萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

應執行有期徒刑捌年陸月，扣案如附表編號1 、4 至8 所示之物均沒收，未扣案之運輸第三級毒品所得新臺幣玖拾萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

事 實

一、洪晚來、許瑞麟及李金貴（綽號：白毛）、周漢中（綽號：周仔）、董榮忠（綽號：阿忠）、林坤箎（以上4 人未據起訴，應由檢察官另行偵辦）等人，均明知Ketamine（下稱愷他命）係毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，不得非法運輸，亦屬懲治走私條例所規定之未經許可不得私運進口入境臺灣地區之管制物品，竟共同基於運輸第三級毒品及私運管制物品進口之犯意聯絡（後述㈠部分之共犯為上述6 人；

㈡部分之共犯為洪晚來、許瑞麟、董榮忠3 人），先後為下列行為：

㈠、洪晚來與許瑞麟（「新豐利」漁船船長，該船係許瑞麟向不知情盧正林所承租）原屬舊識，洪晚來於民國98年4 月中旬，先透過李金貴認識董榮忠，再介紹董榮忠與許瑞麟認識，許瑞麟為籌措換肝手術之醫療費而允諾董榮忠，同意由董榮忠支付新台幣（下同）80萬元，許瑞麟駕駛該船出海接運愷他命入境。

而周漢中、林坤箎則負責安排將約11袋半之愷他命運出大陸後，由李金貴、董榮忠與洪晚來聯繫，再由洪晚來指示許瑞麟前往約定之公海海域接運該批愷他命。

許瑞麟於98年4 月16日前某時，駕駛「新豐利」漁船自澎湖西嶼外垵港出發至約定之澎湖外公海海域，接運約11袋半之愷他命入境運回臺南安平港後，許瑞麟即於98年4 月16日19時28分許，撥打洪晚來手機（0000000000號）連絡交貨（電話中以「拿魚」代稱），嗣於同日（16日）22時1 分許，許瑞麟復以其所有之0000000000號手機（如附表編號5 所示）撥打洪晚來所有之0000000000號手機（如附表編號8 所示）連絡改期交貨（電話中以「明天拿魚」代稱），之後許瑞麟順利交付上述愷他命予李金貴、洪晚來，之後隔2 、3 日，由洪晚來於其位於臺南縣新市鄉三舍194 之1 號住處附近之公園，轉交許瑞麟80萬元酬金（未扣案）。

㈡、洪晚來於98年5 月初，又受董榮忠之指示與許瑞麟連絡，許瑞麟允諾以40萬元之報酬，再駕駛上開漁船出海接運愷他命入境，而董榮忠則安排將愷他命350 包（如附表編號1 所示；

合計淨重354,013 公克，空包袋總重約12,929公克，平均純度91.42%，純質淨重323,639 公克）運出大陸，並於98年5 月26日透過洪晚來先轉交許瑞麟10萬元前金（未扣案），許瑞麟則依洪晚來指示駕駛「新豐利」漁船（船上尚有不知情之大陸漁工張國文、張國宗、張錦強、張亮等4 人），自臺南安平港出發，於98年5 月27日19時34分許，許瑞麟乃以其所有之0000000000號手機（如附表編號4 所示）連絡洪晚來所有之0000000000號手機（如附表編號8 所示），告知因海域風強，暫靠澎湖待風勢轉小等語，至98年5 月28日14時45分許，許瑞麟以上開手機與洪晚來上開手機聯絡，告知要出發至約定之澎湖外公海海域接運。

許瑞麟於98年5 月28日晚間，接得上開愷他命共14袋後，藏置於該船船員休息室下方密艙內。

並於入境運回臺南安平港後，即聯絡洪晚來準備交貨，洪晚來即轉知董榮忠，惟董榮忠發現臺南安平港附近似有辦案人員盯梢，即以電話通知洪晚來，洪晚來則於98年5 月31日1 時46分許，以其所有之0000000000號手機（如附表編號8 所示）撥打許瑞麟所有之0000000000號（起訴書誤載0000000000）手機（如附表編號5 所示），告知許瑞麟：「你魚裝一裝，今天不要輸贏，外... 上面有骯髒的」等語，許瑞麟則等候洪晚來進一步指示。

嗣為法務部調查局南部地區機動組等司法警察單位組成之專案小組成員偵查得知上開急迫情形，隨即陳報檢察官指揮，而於同日（31日）11時40分許，對「新豐利」漁船實施逕行搜索，於該船船員休息室下方密艙內，查扣以茶葉袋、麻布袋包裝（如附表編號6、7 所示）之14袋毒品（內有上述350 包愷他命及第二級毒品MDMA共15包「如附表編號2 所示，此部分不另為無罪諭知，如後所述」），並在漁船上拘提許瑞麟，並扣押其所有供連絡運輸愷他命所用之手機（如附表編號4 、5 所示）；

復於同日13時40分許，在台南縣新市鄉三舍村195 號拘提洪晚來，並扣押其所有供連絡運輸愷他命所用之手機（如附表編號8 所示）。

二、案經法務部調查局南部地區機動工作組（下稱南機組）移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理 由

一、證據能力：

㈠、證人即共同被告洪晚來於南機組調查陳述關於「共同被告許瑞麟共同運輸第二、三級毒品」之犯罪情節部分，因與其嗣於原審證述不符，而其先前之調查陳述係於遭查獲當日所為，對於案情之記憶自然較為深刻，且對於案情敘述較少出於對於其他共同被告涉案之顧慮，足認上開證人於調查時受外力、人情等干擾程度較低，又無其他證據可認有何非出於自由意志陳述之情形，且本院就上開證人於調查陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，足認上開證人調查陳述係出於真意之信用性獲得確切保障，而有可信之特別情況，且為證明其他共同被告犯罪事實之存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2 規定，認有證據能力。

㈡、證人即共同被告許瑞麟於南機組調查陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告、辯護人已於本院審理調查上開筆錄予以提示並告以要旨時，由檢察官、被告、辯護人表示意見，當事人或辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，而就此證據能力均表示無意見，即同意作為證據，且本院審酌上開證人警詢陳述作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，即就證人於警詢陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，足認證人警詢陳述係出於真意之信用性獲得確切保障，而認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得為證據。

㈢、證人即共同被告洪晚來、許瑞麟，各於偵查中經具結之陳述，並未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且亦無證據足以證明上開證人之偵查陳述有顯不可信之情況，被告及其辯護人於原審及本院復未再聲請詰問證人許瑞麟，證人洪晚來於原審復已到庭接受詰問，足可認定業已保障被告詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自得為證據。

㈣、按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1 人或數人充之：就鑑定事項有特別知識經驗者。

經政府機關委任有鑑定職務者；

鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；

法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1 規定，刑事訴訟法第198條、第206條第1項、第208條第1項分別定有明文。

本件卷附法務部調查局98年7 月23日調科壹字第09800390770 號鑑定書，雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，然法務部調查局係臺灣高等法院檢察署關於毒品鑑定之概括選任鑑定機關，此有臺灣高等法院檢察署92年9 月9 日檢文允字第0921001203號函附之「臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關表列」足參，則上開鑑定書，為刑事訴訟法第159條第1項規定之例外情形，應有證據能力。

㈤、本件通訊監察錄音係偵查犯罪機關即南機組依法實施監聽所得，業據證人即南機組人員湯玉峰於原審及本院證述在卷，而後述卷附之通訊監察作業報告表（譯文），雖為偵查犯罪機關單方面製作而為審判外之書面陳述，但被告許瑞麟、洪晚來於本件偵、審程序均坦認有此電話交談內容，且與其辯護人均已知此部分譯文乃傳聞證據，而就此證據能力均表示無意見，且經本院審理時踐行調查證據之程序，自得採為認定犯罪事實之基礎（最高法院93年度台上字第6510號判決要旨足參），另本院認為以之作為本件論證之證據，均與待證事實具有關聯性，且無證據證明此部分譯文有何遭變造或偽造情事，作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得為證據。

㈥、後述引用之其他卷附書證，而屬於書面之傳聞證據部分，因檢察官、被告許瑞麟、洪晚來、辯護人於本院審理調查上開書證予以提示並告以要旨時，由檢察官、被告2 人、辯護人表示意見，當事人、辯護人已知此等書證乃傳聞證據，而就此證據能力均表示無意見，亦未聲明異議，即視為同意作為證據，且本院審酌該書證作成時之客觀情狀，並無證據證明此等書證有何遭變造或偽造情事，認為以之作為本件論證之證據，均與待證事實具有關聯性，作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均認得為證據。

二、上訴人即被告洪晚來對於上開事實欄一㈠、㈡之犯罪事實，迭於偵查、原審及本院均坦承不諱；

另上訴人即被告許瑞麟對於上開事實欄一㈠之犯罪事實，亦於偵查、原審及本院均供承在卷，又被告許瑞麟雖供承有於上開事實欄一、㈡所示時、地受洪晚來之指示，駕駛「新豐利」漁船至約定之澎湖外公海海域接運扣案之14袋物品運回臺南安平港後，有與洪晚來以手機連絡如事實欄所示等情，但否認有此部分共同運輸愷他命犯行，辯稱：洪晚來告知此次載運物品係電腦板，伊不知係愷他命云云。

經查：

㈠、上開事實欄一㈠部分： 1、除據被告2 人於偵、審自白外，又被告洪晚來於警詢供述「其係經由白毛朋友介紹認識阿忠」（見偵卷第7 頁反面），於偵查中具結證述「這1 件是李金貴與周漢中來找我，叫我找船要運毒品。

我就去找許瑞麟，這次有成功走私毒品來台（見偵卷第53頁），於原審羈押訊問時亦稱「阿忠住在嘉義，阿忠、李金貴、周漢中3 人是朋友，白毛是李金貴，阿忠不是周漢中，周漢中我們都叫他周仔」（見原審聲羈卷第5、6 頁），於原審審理時證實「阿忠」即董榮忠（見原審卷第193 頁）。

另被告洪晚來於偵查中具結證實98年5 月31日1 時46許之通訊監察作業報告表（見偵卷第6 頁），在電話中所提「魚」是指愷他命；

98年4 月16日22時許之通訊監察作業報告表（見偵卷第41頁），在電話中係與董榮忠對話，所提「摩托車」是指載毒品的車子（見偵卷第53-54 頁）等語明確。

2、依據卷附98年4 月13-17 日許之通訊監察作業報告表（見偵卷第39-43 頁）所載：洪晚來與李金貴於98年4 月13日13時54分之對話「大仔，那個開船的說好了」；

許瑞麟與洪晚來於98年4 月15日0 時15分之對話「我要找大頭仔」、「明天大頭才請」、「就禮拜四啊」；

周漢中與林坤箎於98年4 月15日21時09分之對話「禮拜四要開牌」，於98年4 月16日17時54分之對話「牌如果整理完，再打給我」；

許瑞麟與洪晚來於98年4 月16日19時28分之對話「有要來拿魚嗎？」、「有啊」、「我要請你喝酒」；

洪晚來與董榮忠於98年4 月16日19時30分之對話「9 點要來酒店喝一下喔」；

於22時之對話中有「那摩托車騎給人家了嗎？」；

許瑞麟與洪晚來於98年4 月16日22時01分之對話「還是明天拿魚，今天不要給你請了」；

董榮忠與洪晚來於98年4 月16日23時35分之對話「不然你差不多4 點來找我」；

許瑞麟與洪晚來於98年4 月17日3 時03分之對話「過來」；

洪晚來與董榮忠於98年4 月17日3 時11分之對話「我派1 個朋友去找你」；

周漢中與林坤箎於98年4 月17日6 時8 分之對話「摩托車找到了，…，宗仔（忠仔）也應該回去了」等情，對照被告洪晚來、許瑞麟供證上情，復佐以上開對話間之用語、時間、對象關聯性，足徵此部分共同走私運輸愷他命犯行，係於被告洪晚來、許瑞麟與董榮忠相互認識後，由董榮忠支付許瑞麟80萬元，周漢中、林坤箎負責安排將約11袋半之愷他命運出大陸後，由李金貴、董榮忠與洪晚來聯繫，再由洪晚來指示許瑞麟於98年4 月16日前某時，駕駛「新豐利」漁船前往約定之公海海域接運該批愷他命入境運回臺南安平港，之後許瑞麟順利交付上述愷他命予李金貴、洪晚來，之後隔2 、3 日，由洪晚來於其位於臺南縣新市鄉三舍194 之1 號住處附近之公園，轉交許瑞麟80萬元酬金，堪認此部分共犯係被告2 人及李金貴、董榮忠、周漢中、林坤箎等6 人之事實明確。

至於被告許瑞麟於原審羈押訊問時，雖稱該次運輸愷他命數量約11袋半至12袋半等語（見原審聲羈卷第8 頁），惟依罪疑為輕原則，爰就該次運送之愷他命數量認定為11袋半，附此敘明。

㈡、上開事實欄一㈡部分： 1、除據被告洪晚來於偵、審自白外，又該次駕船出海載運扣案14袋物品，確係被告洪晚來指示許瑞麟所為，談妥運回交貨後許瑞麟可得40萬元酬金，並已先由洪晚來交付10萬元前金，之後於上開時、地為南機組搜索扣押查獲等事實，亦經共同被告許瑞麟於警詢、偵查具結證述明確，復有卷附98年5月27-31 日之通訊監察作業報告表（見偵卷第6 頁）、南機組搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、查獲證物啟封紀錄、現場照片（見偵卷第10-19 、29-38 頁）及扣押如附表編號1 、4-8 所示等物足佐，而細審此部分之卷證資料，尚未發現有李金貴、周漢中、林坤箎等人參與之具體事證，足徵此部分共犯應係被告2 人及董榮忠等3 人之事實明確。

此外，附表編號1 之物，經南機組送請法務部調查局鑑定結果，共計350 包均含第三級毒品愷他命成分，合計淨重354,013 公克，空包袋總重約12,929公克，平均純度91.42%，純質淨重323,639 公克，亦有法務部調查局98年7 月23日調科壹字第09800390770 號鑑定書在卷可稽（見偵卷第99-109頁）。

2、被告許瑞麟雖就此次運輸、走私犯行，始終堅稱「洪晚來告知係運送電腦板，其以為此次載運物品係電腦板」云云，然被告洪晚來於原審審理時具結證述「此次有明確跟許瑞麟說要載、要走私愷他命，許瑞麟他說好，他開刀換肝需要用錢，之前是因說電腦板的話罪比較輕，伊才於筆錄說是向許瑞麟說是電腦板」等語（見原審卷第194 頁），又被告洪晚來於偵查中具結證實98年5 月31日1 時46許之通訊監察作業報告表「見偵卷第9 頁」，在電話中所提「魚」是指愷他命（見偵卷第53頁）等情，則被告許瑞麟若僅知載運物品為電腦版，為何於上開電話中未向洪晚來質疑對話中「魚」之代稱，且此「魚」之代稱已於98年4 月該次犯行中，出現在被告許瑞麟與洪晚來於98年4 月16日19時28分、22時01分之對話中（如上所述），足徵被告洪晚來前於南機組、偵查、原審訊問時所述「其告知許瑞麟係載運電腦板」云云，顯屬迴護許瑞麟之詞，自非可取。

此外，南機組於「新豐利」漁船船員休息室下方密艙內，查扣以麻布袋包裝之上開14袋毒品，由外觀即可分辨所裝並非形狀固定之硬物，且每包外型不同等情，亦有卷附現場照片可參，亦經證人即南機組調查員湯玉峰於原審審理時證述在卷（見原審卷第189 、190 頁），則身為該漁船船長之被告許瑞麟自可分辨其所載運置於袋中之物，為方形、薄板之硬物抑或為粉狀或粒狀之物品。

是被告許瑞麟所辯上情，顯與上述客觀事證未合，顯不足採。

至於被告許瑞麟之辯護人所陳被告許瑞麟此次犯行所收之酬金較前次少，及其於本件搜索時縱無逃逸等部分（見本院卷第107 頁），純屬被告許瑞麟個人之決定，自難以此推論被告許瑞麟即不知運輸、走私物品係愷他命，附此敘明。

㈢、綜上所述，被告許瑞麟所辯上情，係屬事後卸責之詞，不足採信。

本件被告洪晚來、許瑞麟上開2 次共同運輸第三級毒品及私運管制物品進口等犯行，事證明確，均堪認定。

三、論罪科刑：

㈠、按毒品危害防制條例第4條、第17條，業經總統於98年5 月20日以華總一義字第09800125141 號公布，而該修正條文未依中央法規標準法第12條規定，另行規定施行日期，或授權以命令規定施行日期，自應依中央法規標準法第13條規定：「法規明定自公布或發布日施行者，自公布或發布之日起算至第3 日起發生效力。」

（最高法院98年度台上字第4933號、4600號、3995號判決要旨參照）。

至於毒品危害防制條例第36條規定之「本條例自公布後六個月施行」，所稱「本條例」係指92年7 月9 日修正公布之該條例而言; 即該次修正公布之毒品危害防制條例全文，始有第36條之適用。

亦即毒品危害防制條例第36條規定，非指日後該條例之相關條文，凡經修正者，均自修正公布後六個月，才開始施行。

故毒品危害防制條例第4條規定之上開修正，僅係個別條文之修正，並非全部條文修正，應無同條例第36條之適用；

又按毒品危害防制條例第4條第3項於上開修正生效前後，關於得併科罰金之金額，自修正前之「新臺幣五百萬元以下」，提高為修正前之「新臺幣七百萬元以下」，又同條例第17條有關減輕其刑之規定亦有修正，比較修正前、後之規定，可知依修正前之規定，僅於供出毒品來源，並因而破獲者，始可減輕其刑，然依修正後同條例第17條第2項之規定，被告如於偵查及審判中均自白者，即可減輕其刑，或供出正犯或共犯除原有減輕其刑外，甚至可以免除其刑。

本件被告洪晚來、許瑞麟所為上開事實欄一㈠部分後，上開規定已有修正，而被告2 人就此部分犯行，於偵查及審判中均自白在卷，依上開修正後規定即可減輕其刑，經綜合比較上述新舊法後，依刑法第2條第1項但書規定，此部分認應適用有利於被告2人之修正後毒品危害防制條例規定；

至於被告2 人所為上開事實欄一㈡部分，已屬同條例修正生效後之行為，自應適用修正後之同條例規定。

㈡、按愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品不得非法運輸，亦為行政院依懲治走私條例合法授權公告之甲項管制進出口物品。

故核被告洪晚來、許瑞麟所為上開事實欄一㈠、㈡部分，均係犯修正後毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪，及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪。

又被告2 人就上開事實欄一㈠部分，與李金貴、周漢中、林坤箎、董榮忠等人間；

又被告2 人就上開事實欄一㈡部分，與董榮忠間，各有犯意聯絡及行為分擔（如前論述），均應論以共同正犯。

是被告洪晚來之原審辯護意旨所陳洪晚來僅有居間介紹之聯絡地位，不能論以正犯云云，自不足採。

㈢、被告洪晚來、許瑞麟所為上開事實欄一㈠、㈡之2 次運輸第三級毒品及私運管制物品進口等犯行，均屬各以一行為，觸犯上述二罪名，均屬想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之運輸第三級毒品罪處斷。

又被告許瑞麟關於上開事實欄一㈠犯行，及被告洪晚來關於上開事實欄一㈠、㈡犯行，均於偵、審中自白在卷，均應依修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

㈣、按自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案已發覺，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首（最高法院26年上字第484 號判例要旨參照）。

本件南機組係依據長期監聽查緝毒品之經驗及行蹤蒐證等相關資料，合理懷疑被告許瑞麟將載運毒品，進而鎖定「新豐利」漁船及該船進出港情形而查獲上開事實欄一㈡犯行；

又依卷附之通訊監察作業報告表之監聽譯文及行蹤蒐證等資料，研判被告等集團間之運送、交貨，合理懷疑被告2 人所為上開事實欄一㈠犯行等情，業據證人湯玉峰於原審及本院證述綦詳（見原審卷第190 、191 頁，本院卷第98頁反面、99頁），足徵被告2 人所為上開事實欄一㈠、㈡等犯行，於被告2 人上開自白前，均已遭偵辦犯罪之南機組發覺，是被告2 人之辯護人主張被告2 人成立自首等語，即有不合。

㈤、被告洪晚來、許瑞麟所為上開2 次共同運輸第三級毒品罪，犯意各別，行為互異，均應分論併罰。

四、原審據以論處被告洪晚來、許瑞麟罪刑，固非無見；惟查：

㈠、毒品危害防制條例第4條、第17條之修正生效日，應為公布之日起算至第3 日即98年5 月22日（如上所述），原判決誤為公布後六個月施行即98年11月20日，自有未洽。

㈡、被告洪晚來、許瑞麟所為上開事實欄一㈠犯行，原判決未予明確認定被告2 人之犯罪時、地，及與其他共犯間之犯罪分擔等事實，亦有未合。

㈢、扣案如附表編號4 所示手機，係屬被告許瑞麟所有供連絡犯上開事實欄一㈡之罪所用，原判決未於該部分之事實欄敘明，容有不當。

五、被告許瑞麟上訴否認上開事實欄一㈡之犯行，並無理由（如前論述）；

被告洪晚來上訴指摘原判決關於上開事實欄一㈠、㈡之量刑過重，及被告許瑞麟上訴指摘原判決關於上開事實欄一㈠之量刑過重，暨原審公訴人上訴指摘原判決關於後述不另為無罪諭知部分，雖均無理由（如後所述），惟原判決既有上述可議，自應由本院將原判決撤銷改判。

審酌被告2 人為圖個人私利而共犯上開2 次運輸第三級毒品愷他命，危害國民身體健康及社會治安，其等犯罪手法係以漁船私運走私進口，先後2 次運輸之愷他命數量甚多，對社會所生危害，被告2 人參與犯罪程度、分工角色及犯後坦承或否認之態度等一切情狀，仍同原判決分別量處如主文第2 、3 項所示之刑，並分別定應執行刑如主文第2 、3 項所示。

六、沒收部分：

㈠、按毒品危害防制條例對於查獲之運輸第三級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院95年度台上字第5252號判決要旨參照）。

本件扣案如附表編號1 所示之第三級毒品愷他命（含不易析離而視同毒品之內包裝），雖屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，依據上開說明，應依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之。

㈡、扣案如附表編號4 、5 、8 所示之手機（含SIM 卡），分別為被告許瑞麟、洪晚來所有供聯絡本案犯罪所用（附表編號5 、8 供犯上開事實欄一㈠所用，附表編號4 、5 、8 供犯上開事實欄一㈡所用），業據被告2 人供述明確，並有卷附之通訊監察作業報告表可佐，另扣案如附表編號6 、7 所示之茶葉袋、麻布袋，係用以包裝附表編號1 愷他命之外包裝，均可與愷他命分離，而外包裝袋主要作用在於包裹愷他命，防其裸露、潮濕，便於供漁船海上運輸之用，均屬共犯董榮忠所有，依共犯責任共同原則，附表編號4 至8 所示之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定沒收之。

㈢、被告許瑞麟運輸第三級毒品愷他命2 次，所得之80萬元、10萬元（合計90萬元），雖均未扣案，仍屬被告許瑞麟個人犯罪所得，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告許瑞麟部分諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

㈣、本件運輸第三級毒品愷他命所用之漁船「新豐利」號，為證人盧正林所有，業據盧正林於偵查中證述明確，既非被告許瑞麟所有，自不予宣告沒收。

至於扣案如附表編號2 、3 、9 所示等物，查無積極證據證明與本件運輸愷他命有關，亦不予宣告沒收。

七、不另為無罪諭知部分：

㈠、公訴意旨略以：被告洪晚來、許瑞麟所犯上開事實欄一㈡部分，運輸之14袋物品內尚有第二級毒品MDMA（搖頭丸）15包（合計淨重13,909公克，空包裝重343 公克，平均純度12.46%，純質淨重1,733 公克），因認被告2 人此部分共犯修正後毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪嫌、懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口等罪嫌。

㈡、按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。

又依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院亦著有92年台上字第128 號判例可參。

㈢、公訴人認被告洪晚來、許瑞麟涉犯上開罪嫌，係以被告2 人供述，及「新豐利」漁船查扣上揭第二級毒品MDMA等情為據。

然訊據被告2 人則否認有此部分被訴運輸、走私MDMA犯行，均辯以：不知所載運物品內夾帶上揭MDMA等語。

㈣、經查「新豐利」漁船除查獲上開350 包愷他命外，固亦查扣上揭第二級毒品MDMA，惟被告洪晚來於警、偵、原審均稱：該次運送毒品時僅知係運送愷他命等語。

又查無其他卷證資料，足以佐認被告洪晚來對於該次運送物品包含MDM 係屬知情。

且上揭查獲之MDMA經鑑定結果，純質淨重僅1,733 公克，而愷他命純質淨重則達323,639 公克（參法務部調查局98年7 月23日調科壹字第09800390770 號鑑定書，見偵卷第99-109頁），二者之淨重不成比例。

堪認MDMA係屬夾帶運入，而非此次運輸之主要物品，自難僅以此次運輸上開愷他命係由被告洪晚來指示，遽認被告洪晚來即知此次運輸物品含上揭查扣之MDMA。

再者，被告許瑞麟於本件偵、審中始終並未供承其知悉所載運入境之14袋物品中有上揭查獲之MDMA，且其既受被告洪晚指示而運輸，而被告洪晚來是否知情此次運輸物品含上揭查扣之MDMA已屬有疑（如上所述），自難推認被告許瑞麟亦屬知情。

此外，既無積極證據可證明被告2 人對於該次運送物品含上揭查扣之MDMA係屬知情，又上揭愷他命及MDMA均為不透明之麻布袋所包裝，自難僅以有查扣上揭MDMA置於「新豐利」漁船上，即謂被告2 人對此知情，而認被告2 人涉有上開被訴等犯行。

㈤、綜上所述，公訴人認被告2 人涉犯上開罪嫌所憑之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依據上開說明，即難據為被告2 人不利之認定。

復查無其他積極之證據，足資認定被告2 人有被訴上開犯行，自屬不能證明被告犯罪。

從而，原判決關於此部分以不能證明被告2 人有被訴此部分犯罪，惟公訴意旨認此部分與上開論罪科刑部分為想像競合犯，屬裁判上一罪關係，而不另為無罪之諭知，依法核無違誤。

㈥、原審公訴人雖就原判決關於上開不另為無罪諭知部分，提起上訴意旨略以：扣案純質淨重1733公克之第二級毒品MDMA，其數量在歷來查獲之毒品運輸案件中亦屬不少，而其黑市上之價格更係極具價值之違禁品。

觀諸毒品在黑市交易價格極鉅之事實，毒品之原貨主欲將毒品交予從事毒品運輸之人協助運輸之時，其所牽涉之價值既係極高，雙方在交付與收受毒品當時，實難認為只存在單純的交付與收受之動作，而無清點後交付及清點後收受之動作，否則，該等價值極高之毒品，原貨主方豈不擔心遭運輸者予以私吞，而運輸者又豈不擔心事後交付予新貨主時，不遭新貨主質疑？故雖被告許瑞麟表示未曾清點，不知扣案毒品之內容，然在交易實際作業上，實無可能如此，其片面辯解，實不可採。

至於被告洪晚來部分，雖未實際從事交付及收受毒品，然其所從事之仲介行為，原即以託運毒品之價值用以計算其仲介之費用者，對於託運之物品內容、性質及數量、價值等資訊，自亦均已了解，且其對於可能存在託運人及運輸者間之毒品內容、性質及數量、價值等爭議，亦須立於中間人地位而為見證，否則如何憑以收取仲介費用？故難認為被告洪晚來對於該次運輸毒品之內容包括扣案之MDMA等事實確屬不知。

被告2 人均係收取高額酬勞而從事運輸毒品，其等對於運輸各種性質之毒品，本即具有不確定之故意存在，依據本件全部卷證資料，從無任何證據顯示被告2 人有何將其等運輸毒品之意願限縮於第三級毒品之表示，亦無任何不願運輸其他級別種類毒品之證據，則被告2 人在主觀犯意上，顯亦具有託運者可能委託運輸第二級毒品之預見，及雖運輸之毒品係第二級毒品，亦不違背其運輸毒品之本意之認識，難認有何不能符合運輸第二級毒品「不確定故意」之情形等語。

然查上揭查扣之MDMA置於「新豐利」漁船，被告2 人對此是否知情，仍應依據具體事證認定，而綜觀全卷證據資料，既無積極證據足資證明，被告2 人對於該次運送物品含上揭查扣之MDMA係屬知情（如上所述），自難僅以一般託運之點收及付費方式，遽以推論被告2 人對於該次運輸毒品之內容包括扣案之MDMA等事實必屬知情。

又公訴人上訴意旨雖以「依據本件卷證資料，無證據顯示被告2 人有何將其等運輸毒品之意願，限縮於第三級毒品或有何不願運輸其他級別種類毒品之表示」等語，然亦無積極證據足認被告2 人有何基於「不確定故意」，而運輸上揭查扣之MDMA之情形。

從而，原判決關於此部分認定「無其他積極之證據，足資認定被告2 人有被訴此部分犯行」，採證論述並無不當。

原審公訴人仍執己見，指摘原判決關於此部分之上訴，為無理由。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正後毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，懲治走私條例第2條第1項、第11條，刑法第2條第1項但書、第11條、第28條、第55條前段、第38條第1項第1款、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官許美女到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 8 月 24 日
刑事第三庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 唐照明
法 官 張意聰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 8 月 24 日
書記官 陳金卿
附表：
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│編號│    名稱      │數量│ 鑑定結果           │ 備註   │
│    │              │    │                    │        │
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│1   │愷他命結晶    │350 │在台南市安平港漁船新│扣押物編│
│    │              │包  │豐利（CT-0000000）查│號壹至壹│
│    │              │    │獲，均含第三級第19項│拾肆（見│
│    │              │    │毒品愷他命成分，合計│偵卷第15│
│    │              │    │淨重約354,013公克， │頁）    │
│    │              │    │空包裝總重約12,929公│        │
│    │              │    │克，平均純度91.42％ │        │
│    │              │    │，純質淨重約323,639 │        │
│    │              │    │公克。              │        │
├──┼───────┼──┼──────────┼────┤
│2   │MDMA藥錠      │15包│均含第二級第83項毒品│扣押物編│
│    │              │    │MDMA成分，合計淨重約│號壹拾伍│
│    │              │    │13,909公克，空包裝總│（見偵卷│
│    │              │    │重約343 公克，平均純│第15頁背│
│    │              │    │度12.46 ％，純質淨重│面）    │
│    │              │    │約1,733 公克。      │        │
│    │              │    │                    │        │
│    │              │    │                    │        │
├──┼───────┼──┼──────────┼────┤
│3   │MUCH手機（門號│1支 │無。                │扣押物編│
│    │0000000000）  │    │                    │號壹拾陸│
│    │被告許瑞麟所有│    │                    │（見偵卷│
│    │              │    │                    │第15頁背│
│    │              │    │                    │面）    │
├──┼───────┼──┼──────────┼────┤
│4   │MOTOROLA手機（│1支 │無。                │扣押物編│
│    │門號0000000000│    │                    │號壹拾柒│
│    │）            │    │                    │（見偵卷│
│    │被告許瑞麟所有│    │                    │第15頁背│
│    │              │    │                    │面）    │
├──┼───────┼──┼──────────┼────┤
│5   │i PHONE手機（ │1支 │無。                │扣押物編│
│    │門號0000000000│    │                    │號壹拾捌│
│    │）            │    │                    │（見偵卷│
│    │被告許瑞麟所有│    │                    │第15頁背│
│    │              │    │                    │面）    │
├──┼───────┼──┼──────────┼────┤
│6   │包裝毒品用茶葉│2箱 │無。                │扣押物編│
│    │袋            │    │                    │號壹拾玖│
│    │              │    │                    │（見偵卷│
│    │              │    │                    │第15頁背│
│    │              │    │                    │面）    │
├──┼───────┼──┼──────────┼────┤
│7   │包裝毒品用麻布│1捆 │無。                │扣押物編│
│    │袋            │    │                    │號貳拾  │
│    │              │    │                    │（見偵卷│
│    │              │    │                    │第15頁背│
│    │              │    │                    │面）    │
├──┼───────┼──┼──────────┼────┤
│8   │MOTOROLA手機（│1支 │無。                │扣押物編│
│    │門號0000000000│    │                    │號1（見 │
│    │）            │    │                    │偵卷第19│
│    │被告洪晚來所有│    │                    │頁）    │
├──┼───────┼──┼──────────┼────┤
│9   │NOKIA手機（門 │1支 │無。                │扣押物編│
│    │號0000000000）│    │                    │號2（見 │
│    │被告洪晚來所有│    │                    │偵卷第19│
│    │              │    │                    │頁）    │
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附錄本案論罪科刑法條全文：
修正後毒品危害防制條例第4條第3項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
懲治走私條例第2條
私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第1項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。