臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,99,上訴,1042,20100825,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上訴字第1042號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
指定辯護人 本院公設辯護人 李佩娟
上列上訴人因偽造有價證券等案件，不服臺灣屏東地方法院98年度訴字第1345號中華民國99年4 月28日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署98年度偵字第5975號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○犯偽造有價證券罪，處有期徒刑壹年捌月；
偽造之以「甲○○」名義為發票人之本票捌紙、偽造之「甲○○」印章壹枚，及「甲○○」名義之標單壹紙，均沒收。
又犯詐欺取財罪（即民國九十八年四月五日詐騙甲○○部分），處有期徒刑叁月。
又犯詐欺取財罪（即民國九十八年五月五日詐騙甲○○部分），處有期徒刑叁月。
應執行有期徒刑壹年拾月；
偽造之以「甲○○」名義為發票人之本票捌紙、偽造之「甲○○」印章壹枚，及「甲○○」名義之標單壹紙，均沒收。
事 實

一、丙○○於民國97年8 月5 日起，在屏東縣內埔鄉○○村○○路533 號，自任會首召集丁○○、乙○○（參加2 會）、甲○○等人，成立每會新臺幣（下同）1 萬元、採外標制（會首及活會會員每期繳納約定之會款1 萬元，死會者除繳納約定會款1 萬元外，須加計當次標息之金額）之互助會（會首加會員共計14會），並約定得標之會員須簽發與得標金額同額之本票予活會會員收執，作為擔保。

詎丙○○嗣因經商失敗需款孔急，竟意圖為自己不法所有，基於行使偽造準私文書、詐欺取財及意圖供行使之用而偽造有價證券之犯意，於98年1 月5 日，在上址，先提出其冒用甲○○名義所偽造之上載利息2,000 元之屬準私文書之標單，而冒用甲○○名義得標後，隨即於98年1 月6 日，委由不知情之位於屏東縣內埔鄉某刻印店不詳成年女子，偽造「甲○○」印章1 枚，持之蓋印於本票上，復偽簽「甲○○」署名1 枚，而偽造以「甲○○」名義為發票人、面額1 萬2,000 元、發票日期為98年1 月5 日之本票共8 紙，交付予丁○○、乙○○及其他活會會員（甲○○除外），致該等會員陷於錯誤，誤認係甲○○得標，而各交付會款1 萬元予丙○○，計丙○○以此詐得會款共9 萬元（即標金1 萬元×〔會員人數14人－死會人數5 人〕＝詐得金額9 萬元），足以生損害於甲○○及各會員。

二、又丙○○明知前開互助會已於98年3 月5 日止會，且甲○○並不知斯情，認為有機可趁，竟另基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，於98年4 月5 日，向甲○○佯稱該月係某某會員得標，甲○○不疑有他而陷於錯誤，因之繳付會款1萬元。

嗣於98年5 月5 日，丙○○因見甲○○仍不知止會之事，乃再基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，以同一手法詐騙甲○○，致甲○○因之陷於錯誤而繳付會款1 萬元予丙○○。

嗣於98年6 月5 日，因丁○○持上開丙○○所偽造之甲○○名義之本票向甲○○提示，始查知上情。

三、案經丁○○、乙○○、甲○○訴請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。

本件檢察官、上訴人即被告（下稱被告）丙○○及其辯護人，於本院審理時已表示對於全案卷證所存證據均同意有證據能力（見本院卷第32至33頁、第48頁），本院復斟酌該等證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，以之作為證據，應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應認該等證據均得採為證據。

貳、實體方面：

一、上揭犯罪事實，迭據被告丙○○於警詢、偵查、原審及本院坦承不諱（見發查卷第8 至9 頁、偵卷第12至15頁、原審卷第44頁反面至第47頁、本院卷第53至56頁）；

核與證人即告訴人丁○○、乙○○、甲○○等人於警詢及偵查中證述情節（見發查卷第10至11頁、第6 至7 頁、第14至15頁；

偵卷第12至13頁、第13至14頁、第14頁），互相吻合；

復有互助會會單、以「甲○○」名義為發票人之本票等件在卷足資佐證（見發查卷第16頁、第17頁），是本案事證明確，被告犯行堪以認定。

二、按冒用他人名義書寫標單，以冒標他人之互助會，如僅在紙上書寫被冒標者之姓名及所出利息之金額，就文義本身並不足以獨立表示一定用意之證明，如非依民間互助會之習慣，尚無從認定其上之文字，係用以表示該名義人願出所書金額之利息以標取互助會會款之證明者，則非刑法第210條所規定之私文書，而屬同法第220條第1項以文書論之準私文書（最高法院92年度臺上字第7231號判決意旨參照），是被告丙○○所偽造之「甲○○」名義之標單，核屬刑法第220條第1項之準私文書無訛。

次按，行使偽造有價證券，以取得票面價值之對價，固不另論詐欺罪（最高法院25年上字第1814號、31年上字第409 號判例意旨參照），但如以偽造之有價證券供作擔保或作為新債清償而借款，則其借款之行為，為行使有價證券以外之另一行為，其間有方法結果關係，應論以詐欺罪之牽連犯（最高法院民刑庭決議62年2 月20日決議參照）。

被告丙○○偽造「甲○○」名義之標單後持之投標，得標後復偽造甲○○名義之前揭本票8 紙，持之交付各活會會員以為會款擔保，則核被告此部分所為，係犯刑法第216條、第220條第1項、第210條之行使偽造準私文書罪，及同法第339條第1項之詐欺取財罪、同法第201條第1項之偽造有價證券罪。

另被告就於98年4 月5 日、98年5 月5 日，向甲○○詐騙會款各1 萬元部分，所為核均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。

本件被告為達以甲○○名義冒標之目的，先偽以甲○○名義偽造標單投標，復為達成該合會須由得標者簽發本票以為擔保之約定，偽造甲○○名義之本票交付各活會會員，以詐取會款之行為，犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之疑，與人民法律感情亦未契合；

尤於刑法牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，就此情形認屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方為適當（最高法院97年度臺上字第3223號判決意旨參照），是就被告所犯上開3 罪，自應依刑法第55條前段之規定，論以想像競合犯，而從一重之偽造有價證券罪論處（公訴意旨認此部分應予分論併罰，尚有未恰）。

被告偽造「甲○○」署押之行為，為偽造標單（準私文書）之部分行為；

又其偽造準私文書之低度行為，為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。

又被告偽造「甲○○」名義之印章後，蓋印於前開交付予活會會員之本票上，並於各本票上偽造「甲○○」之簽名（各1 枚），均係其偽造有價證券之階段行為，不另論罪；

被告偽造有價證券後持以行使，其行使之輕度行為應為重度之偽造行為所別收，亦不予另論。

被告利用不知情之某刻印店成年女子偽造「甲○○」名義之印章，為間接正犯。

再被告係於同時、地，偽造「甲○○」名義之本票8 紙，業經被告陳明在卷（見本院卷第54頁），則被告既係於密接之時空內，為達冒標之目的而偽造前開本票8 紙，衡其主觀上應係基於同一犯罪決意所為，法律上應評價為接續犯之實質上一罪，較為妥適。

另被告於98年4 月5 日向甲○○詐騙會款1 萬元時，並未想過要於98年5 月5 日再次詐騙甲○○之情，業經被告自陳在卷（見本院卷第32頁、第55頁），足認被告此2 次詐騙甲○○之行為，手法固然相同，然犯意係屬各別，自應予以分論併罰。

被告所犯偽造有價證券犯行，與前揭2 次應分論併之詐欺取財犯行，亦係犯意各別、行為互殊，亦應予分論併罰。

復按，刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院80年度臺覆字第39號判決意旨參照）。

查被告為遂行其冒標犯行，而偽造「甲○○」名義之本票8 紙，所為固不足取，然究與一般偽造有價證券擾亂金融秩序之經濟犯罪情節有所不同，其惡性尚非重大不赦。

而刑法第201條第1項之偽造有價證券罪為法定本刑為3 年以上10年以下有期徒刑，尚得併科罰金之罪，可謂情輕法重，被告犯罪情狀在客觀上非無可憫恕之處，本院因認如處以該罪法定最低刑度，猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定酌減其刑。

三、原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查：㈠被告就犯罪事實所示之行使偽造準私文書、偽造有價證券、詐欺取財等犯行，應論以想像競合犯，前已述及，原判決認就其中所犯之行使偽造準私文書罪，與應論以想像競合之偽造有價證券及詐欺取財罪，2 罪分論併罰，用法尚有未合。

㈡被告偽造「甲○○」名義之本票共8 紙，前已述及，而被告此部分所為，罪數如何，原判決未予認定，亦有未妥。

㈢本件原審判決後，被告業已與告訴人甲○○達成民事和解，且依約履行，甲○○亦願原諒被告之情，業經告訴人甲○○陳明在卷（見本院卷第52頁），並有屏東縣內埔調解委員會民（刑）調字第119 號調解筆錄影本在卷（見本院卷第12頁），而此牽涉被告犯罪後態度之量刑標準，原判決未及審酌，同有未恰。

被告上訴意旨指摘原判決量刑過重，且未為緩刑之宣告為不當，雖非均有理由，然原判決既有上揭可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

爰審酌被告僅因自身經濟狀況不佳，即擅自冒以告訴人甲○○之名義標會，復進而偽造甲○○名義之本票共8 紙，用以詐欺各活會會員，嗣後不僅欺瞞甲○○止會之情，復利用甲○○不知實情之機會，詐騙甲○○2 次，所為實屬非是，又迄未能與告訴人丁○○、乙○○達成民事和解（惟業已分別償還丁○○、乙○○部分款項，此除業經告訴人丁○○、乙○○陳述在卷〔見偵卷第12至13頁〕，另見原審99年1 月13日訊問筆錄〔見原審卷第26頁〕即明）；

惟念其犯後一再坦認犯行，且其詐騙所得共計11萬元，尚非甚鉅，復業已與告訴人甲○○達成和解，而告訴人甲○○於本院審理時亦表示願原諒被告等一切情狀，就被告偽造有價證券部分，量處有期徒刑1 年8 月；

就被告2 次詐騙甲○○會款各1 萬元部分，分別量處有期徒刑3 月，並定應執行刑為有期徒刑1 年10月。

被告所偽造之以「甲○○」名義為發票人之本票8 紙，依刑法第205條之規定，不問屬於犯人與否均沒收（至該本票上偽造之「甲○○」印文及署押各1 枚，因該本票已經沒收而包括在內，毋庸重為沒收之宣告）。

偽造之「甲○○」印章1 枚，雖未扣案，惟無證據證明已不存在，應依刑法第219條規定宣告沒收；

偽造之標單係被告所有供其犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定沒收（該標單既經沒收，其上偽造之「甲○○」署押即無再依刑法第219條規定予以宣告沒收之必要）。

四、被告雖請求給予緩刑之宣告，惟本院審酌被告雖迭次坦承犯行，且賠償告訴人丁○○、乙○○、甲○○部分款項，然其就原先承諾告訴人丁○○、乙○○之清償條件，並未依約履行，甚且有一再拖延之情，業經告訴人丁○○、乙○○陳明在卷（見本院卷第51至52頁），且此觀之原審99年1 月13日訊問筆錄、99年4 月14日審判筆錄益可明證。

而衡諸常情，苟被告對自身所為確實深自悔悟，其實無不盡力清償，並取得各該告訴人諒解之可能，乃被告竟一再拖延還款，甚且未能取得告訴人丁○○、乙○○之些微諒解，實難見其確有悔改之心，是其所受宣告之刑，實難認有「以暫不執行刑罰為適當」之情形，因之，本院爰認對被告並無宣告緩刑之必要，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第201條第1項、第216條、第220條第1項、第210條、第339條第1項、第55條、第59條、第205條、第219條、第38條第1項第2款、第51條第5款、第9款，刑法施行法第1條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 8 月 25 日
刑事第十一庭 審判長法 官 翁慶珍
法 官 黃仁松
法 官 徐美麗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 8 月 25 日
書記官 賴梅琴
附錄本判決論罪科刑法條：
《刑法第201條第1項》
意圖供行使之用，而偽造、變造公債票、公司股票或其他有價證券者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
《刑法第216條》
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
《刑法第220條》
在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。
《刑法第210條》
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。
《刑法第339條第1項》
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。