臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,99,上訴,1045,20100831,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上訴字第1045號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 郭國益 律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴字第153 號中華民國99年5 月7 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第17503 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得擅自持有、販賣，竟仍意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，利用行動電話門號0000000000號為聯絡販賣毒品相關事宜之工具，於民國98年4 月18日19時46分許，林志豪以所使用之0000000000號行動電話撥打被告上開電話，向被告表明購買第二級毒品甲基安非他命「半半」1 包，被告遂於高雄市○○區○○街「酷酷龍遊藝場」附近，以新台幣（下同）3,000 元之價格，交付第二級毒品甲基安非他命1 包予林志豪。

嗣被告於98年4 月23日18時許，在高雄市楠梓區○○○路210 巷23號前，因案通緝為警逮捕後，經其同意，於同日21時37分許，帶同警方前往其位於高雄市楠梓區○○○路210 巷23號3 樓5 室搜索，當場在房間化妝台上紙盒內扣得甲基安非他命吸食器1 組、殘渣袋1 包、電子磅秤1台、手機3 支、SIM 卡3 張、新夾鏈袋279 個等物，適警員魏志寬詢問被告時，林志豪復以上開門號欲聯繫被告購買毒品，經警員黃志宏接聽後，至高雄市○○區○○路47巷口，將等候購買毒品之林志豪帶回調查，並在林志豪口袋查獲欲購買毒品之現金5,000 元，始循線查悉上情。

因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。

另按在訴訟上用以證明事實之證據，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據以為有罪之認定；

倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。

再檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128 號判例亦可參照。

三、公訴人認被告甲○○涉有前開販賣第二級毒品犯嫌，無非係以證人林志豪於警詢中之供述、證人魏志寬於偵查中之證述、被告持用行動電話0000000000號門號及證人林志豪持用行動電話0000000000號門號之雙向通聯紀錄及扣有電子磅秤1台、夾鏈袋279 個、尿液檢驗報告等物為其論據。

四、證據能力部分：㈠證人林志豪於警詢之筆錄無證據能力：證人林志豪於警詢雖供述在98年4 月18日21時許，曾以其0000000000號手機撥打被告0000000000號手機聯絡，並約在高雄市○○街「酷酷龍遊藝場」附近，向被告購買重量為半錢半( 含袋約0.93公克) 之安非他命云云（見警卷第5 頁）。

然辯護人則主張上開警詢筆錄無證據能力。

經查：被告係因施用毒品案件遭通緝而於98年4 月23日為警查獲，被告緝獲後經警帶至派出所時，適林志豪以上開手機撥打被告上開手機而響起，為警員黃志宏接聽，被告未接聽，係林志豪向接聽警員說要拿半錢5 千元，警員黃志宏與其相約見面，並進而將林志豪帶回製作上開警詢筆錄，始陳稱於98年4 月18日向被告購買安非他命等情，已據證人黃志宏於原審證述明確（見原審2 卷第30頁）。

而警員黃志宏取走被告之手機接聽林志豪撥打之上開電話，並未經被告之同意或依法定程序合法接聽或監聽，已據被告陳明在卷，是林志豪上開警詢筆錄之取得，其證據程序難謂適法，其有無證據能力，當依刑事訴訟法第158條之4 之規定，審酌人權保障及公共利益之均衡維護認定之（最高法院92年台上字第6166號刑事判決參照）。

亦即應就①違背法定程序之程度。

②違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。

③違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。

④侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。

⑤犯罪所生之危險或實害。

⑥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。

⑦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。

⑧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年度台上字第664 號判例參照）。

查被告係因違反毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪遭通緝查獲，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。

而被告於本案被追訴之罪名為毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，而施用第二級毒品罪之法定本刑為3 年以下有期徒刑，販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，被告原先受訴追之罪刑，與本案違法取得證據所訴追之罪刑，兩相比較，顯然對被告權益影響重大。

再者，若被告果有販賣毒品予林志豪，偵審人員如依法定監聽程序，並無取得該證據之困難性，亦無緊急或不得已之情形。

是本院審酌上情，就本案基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，綜合觀察，難認證人林志豪警詢筆錄之取得有其正當性，是其上開筆錄證詞，應無證據能力，不得採為認定被告犯罪之證據。

㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

查證人林志豪、魏志寬等人於檢察官偵查時所為陳述，業經證人魏志寬於供前具結，有證人結文附卷可稽，其於偵查中之陳述，客觀上並無顯不可信之情況，且證人林志豪已經原審傳訊到庭行交互詰問，其餘證人則經檢察官、被告及辯護人於法院審理中捨棄詰問權，是上開證人於偵查中之證詞自有證據能力。

五、訊之被告甲○○堅決否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：我與林志豪係自國小就認識的朋友而有聯絡，98年4 月18日與林志豪之3 次通聯紀錄，因時間久了，我已忘記談論何事，我沒有於該日販賣毒品給林志豪，扣案物係我自己施用毒品而使用等語。

經查：㈠公訴人雖主張被告持用門號0000000000號之手機與林志豪持用門號0000000000號之手機，於98年4 月18日19時24分至50分期間有3 次通話紀錄，為被告販毒予林志豪之證據。

惟證人林志豪於偵查中證稱：「我沒有向被告購買毒品，在警局說有向他買，是因為警察跟我說他在通緝中，如果我沒有承認他有賣我，我就是共犯；

4 月18日我有打電話跟被告借錢，但電話不通，所以沒有講到話，也沒有會面；

警詢會這樣講，是因為警察叫我隨便講一天，他們說要讓我回去就一定要咬被告」等語（見偵卷第36-37 、51-52 頁）；

於原審審理中證稱：「我在98年4 月18日晚上7 點多，有打電話給被告，為了要跟他借錢，我要繳交小孩的保險費，我沒有向被告買過安非他命，是那天我被警察帶去警局的時候，警察叫我做筆錄，說要講是跟被告買毒品，我急著要回家顧小孩，想說我們常有聯絡，就隨便說一天4 月18日，而且那天我也沒有去酷酷龍遊藝場，那是警察要我說一個地方，我才隨便說那邊」等語（見原審2 卷第31-34 頁）。

又證人林志豪之警詢筆錄無證據能力，前已述明，且證人林志豪對於是否有於98年4 月18日向被告購買甲基安非他命乙節，於警詢、偵審之前後供述不一，其先前警詢筆錄是否屬實，自有可疑。

再者，被告與林志豪2 人使用上開手機，除於98年4 月18日有3 次通聯紀錄外，另於同年月16日有4 次通聯紀錄，於同年月17日有7 次通聯紀錄，此有通聯紀錄資料在卷可稽（見偵查卷第44頁），是被告所辯與林志豪係國小就認識的朋友而有聯絡，非屬無據。

被告與證人林志豪2 人既均否認98年4 月18日3 次通聯紀錄係聯絡販毒事宜，而該日雙方交談之內容為何，是否確係洽談販賣甲基安非他命之事，均無其他帳冊或金錢交付資料可資佐憑，自難僅以上開通聯紀錄，遽為不利被告之認定。

㈡公訴人雖另提出證人即現場查獲員警魏志寬於偵查中證稱：「本件是我查獲，會查到被告，是因為他是毒品案件通緝人犯，我們有接到線索說他都在那附近出沒，所以我們就埋伏抓到他，不過那時候我們還沒有懷疑被告有販毒，是之後我們帶他回派出所，在偵訊時，林志豪有打電話給被告，電話是我同事黃志宏接聽的，所以林志豪沒有跟被告講到話，是我同事說林志豪在電話中說要買半半、約在後勁後昌路47巷口，我們就去那邊等，看到林志豪來了，我們就將他帶回派出所詢問，他才說之前有向被告買過1 次，這是第2 次買」等語（見偵卷第50-51 頁）；

證人即警員黃志宏於原審證稱：「98年4 月18日查獲被告之案件，我有負責，當天被告是因為施用毒品案件被通緝，後來我們帶他回派出所的時候，他的手機有響，我就把它接起來，對方說要拿半錢5 千元，說要來後勁這邊，我說好，我們就過去等他，那時候是對方主動說要購買毒品及約定地點，我也不知道對方是誰，只說到那邊再打電話，後來我們去的時候，就遇到林志豪；

他在電話裡沒有說要借錢」等語（見原審2 卷第29-31 頁），欲證明林志豪確於98年4 月23日撥打被告手機，要向其購買毒品。

惟依證人魏志寬、黃志宏上開有關當日接聽被告手機過程之證述，僅能證明林志豪當日撥打被告手機有提及當日（23日）要向被告購買毒品之事，尚難證明林志豪於98年4 月18日有向被告購買甲基安非他命。

再者，警員黃志宏當日接聽被告手機，未經被告之同意或依法定程序合法接聽或監聽，林志豪上開警詢筆錄無證據能力，前已述明，其聽聞林志豪警詢供述之內容及衍生之證據，亦難作為不利被告之認定。

㈢被告自91年起迄98年4 月23日本案為警查獲時止，有多次施用毒品犯行之前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，被告長久有來既有施用毒品犯行，其所辯：「因購買毒品曾被騙過，所以購買電子秤於購買毒品時稱重，以防被騙；

夾鏈袋係買來分裝毒品，以利分次施用」等情，未違常情。

是亦難以被告持有電子磅秤1 台及夾鏈袋即認此物品係供其販賣毒品所用之物。

㈣綜上所述，本件檢察官所舉證據，尚無從證明被告有於上開時地，圖利販賣第二級毒品甲基安非他命之事實，自難遽以販賣第二級毒品罪相繩。

本件檢察官認被告涉有上開犯嫌所憑之證據，尚無從說服本院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，即難據以為被告不利之認定，自屬不能證明被告犯罪。

六、原審因而以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤；

檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官許月雲到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 8 月 31 日
刑事第一庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 徐美麗
法 官 施柏宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 9 月 2 日
書記官 魏文常