臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,99,上訴,1066,20100831,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上訴字第1066號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 莊進祥 律師
上列上訴人因被告強盜等案件，不服臺灣屏東地方法院98年度訴字第323 號中華民國99年4 月28日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署97年度偵字第5407號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：共同被告錢德明（已另案判決）因故得悉桃園縣桃園市○○路127 號2 樓之屋主甲○○係富商且欲出租上述樓層，即與徐開喜，廖重惠、吳得男、林鑫龍（上4 人已另案判決）及被告乙○○共同意圖為自己不法之所有，商議假租屋之名，行打劫之實，於民國（以下同）96年6 月21日上午8 時許，在台北市○○○路徐開喜之租屋處會合後出發，由錢德明駕駛自小客車戴吳得男、林鑫龍及被告乙○○前往桃園市○○路127 號甲○○住處，在當日上午10時許抵達目的地後，由吳得男先以電話連繫甲○○看屋，俟甲○○開門並領吳得男、被告乙○○進入該處2 褸之出租地點後，吳得男即取出預藏具殺傷力之義大利BERETTA 廠92DS型，槍號M13974Z 、口徑9mm 制式半自動手槍1 支（槍枝管制編號0000000000、內有不詳數量之9mm 口徑制式子彈）嚇令甲○○交出財物，被告乙○○則取出電擊棒做勢欲電擊狀，致使甲○○在不能抗拒下，由被告乙○○以膠帶綑綁手腳並蒙住眼晴、嘴巴，身上並遭搜刮出黑色皮包一個（內有行動電話2 支、1.1 克拉鑽戒1 只、存摺1 本、印章1 顆、現金新台幣33,000元及1 串鑰匙）。

制伏甲○○後，被告乙○○即下樓開啟大門，領引林鑫龍、錢德明入內至同棟7 樓甲○○住處，準備進一步搜刮財物，因在7 樓入口處為甲○○所僱之外籍女傭撞見，並將門反鎖後高喊報警，錢德明、林鑫龍及被告乙○○見狀即下樓偕吳得男逃離現場，並返回台北市躲藏，嗣後經警查獲，因認被告乙○○涉有刑法第330條第1項之共同強盜罪嫌，及槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之共同未經許可持有手槍、第12條第4項之共同未經許可持有子彈罪嫌。

二、公訴人認被告乙○○涉有上開強盜等罪嫌，係以同案被告吳得男、林鑫龍、錢德明之證述、被害人甲○○之指訴，並有錄影帶翻拍照片、內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書可稽，及有扣案槍枝、子彈、電擊棒可資佐証等語，為其論據。

三、訊據被告乙○○堅決否認有何上開共同持有槍彈及加重強盜之犯行，辯稱：我不認識錢德明、吳得男、林鑫龍、徐開喜，廖重惠等人，我沒有和他們去強盜甲○○，當時我在高屏大橋下飼養天竺鼠販賣給寵物店，這件強盜與我無關等語。

經查：

（一）被害人甲○○係於96年6 月21日遭持槍強盜得逞，當日到場之同案被告為錢德明、吳得男、林鑫龍3 人，攜至現場之制式92手槍則為徐開喜所有一情，業經最高法院98年度台上字第3681號判決、臺灣高等法院台中分院97年度上訴字第1160號判決認定無誤，堪以採信，足見被害人甲○○、同案被告錢德明、吳得男、林鑫龍、徐開喜等人，均曾與公訴人起訴事實所指之「乙○○」有所接觸，對何人為當日到場之「乙○○」應有認識，是本件即應先就前開證人能否確實指認被告乙○○為當日到場之「乙○○」一節，而為審認。

（二）被害人甲○○於96年8 月16日警詢時雖曾以照片指認本件被告參與上開強盜犯行，然查，該次警方係一次提供包含徐開喜、錢德明、吳得男、林鑫龍、廖重惠、乙○○6 人照片在內之6 張照片供被害人逐一指認各該同案被告，此有警詢筆錄及照片在卷可按（偵字第21328 號卷第357 至358 、367 至372 頁），並無先行讓被害人陳述嫌疑人之特徵，且所提供之照片均為該案共犯10年前之老舊照片，並非一次提供多張照片供被害人指認，其指認程序顯有不當，難認此次指認具備傳聞法則例外之可信性要件，自不得作為證據。

又被害人於96年10月5 日再度至警局指認照片，警方則提供包含徐開喜、林鑫龍、吳得男、錢德明、廖重惠、乙○○6 人在內之照片10張供其指認，被害人無法指認本件被告乙○○參與上開強盜犯行，而供稱：我沒看過他等語，有警詢筆錄可憑（偵字第21328 號卷第361至364 頁），足徵被害人甲○○無法確實指認被告犯案，尚難以被害人之指訴為被告乙○○不利之認定。

（三）證人吳得男先於96年9 月17日偵訊證稱：乙○○我忘記他的名字，因為只見過1 、2 次面等語明確（偵字第21328號卷第301 頁），足徵證人吳得男雖與名為「乙○○」之人一同強盜被害人甲○○，然因見面次數甚少，對該「乙○○」之人並非熟悉。

又檢察官要求證人吳得男於98年2月13日偵訊中視訊指認被告，然證人吳得男供稱：無法確定當日與之共同強盜之「乙○○」即為本件被告等語，此有偵訊筆錄附卷可稽（偵卷第18頁），顯見與「乙○○」一同進入被害人住處之同案被告吳得男亦無法確切指認本件被告乙○○即為該案之「乙○○」，自難以證人吳得男之證詞遽認本件被告乙○○涉有共同持槍強盜犯行。

（四）證人徐開喜於原審借提及審理中證稱：強盜甲○○這件我沒有參與，已獲判無罪確定，我是事後才聽錢德明說的，我認識一位叫「阿源」的人，是70幾年在綠島監獄認識的，96年「阿源」到台北我朋友處打麻將，「阿源」打電話給我，我就叫他到我家，他跟錢德明是在我家認識的，我印象中「阿源」是叫乙○○，在庭的被告我不認識，我確定「乙○○」不是被告，我認識的「阿源」約47、48歲，體型跟被告有點像，但不是被告等語明確（見原審卷第80、108 至109 頁），顯見此部分尚乏證據足資特定本件被告即為涉犯持槍強盜被害人甲○○案之「乙○○」。

（五）證人林鑫龍雖於視訊之偵查中證稱：我有參與被害人甲○○的強盜案，我原本不認識「乙○○」，他是徐開喜的朋友，我是去強盜那天凌晨才和他碰面的，在庭被告就是參與強盜的「乙○○」，但他現在比較胖，頭髮比較少，當天我有看到他在徐開喜家施用毒品等語（偵卷第31至32頁），然查，該次指認並無先行讓證人陳述嫌疑人之特徵，亦非真人列隊指認，而係單一被告供其指認，徵諸證人林鑫龍僅於犯案當日始和「乙○○」見面，兩人平日並非即熟識之人，上開不符合程序之指認，自難認為妥適無誤，其證詞非無疑義。

況證人林鑫龍於原審借提及審理時證稱：和我一起去強盜甲○○的「乙○○」長得比我高比我胖，比我高約4 、5 公分，我和他是當天第一次見面，他看起來約40歲左右，比我大一點，我是在警局才知道他的名字叫「乙○○」。

「乙○○」好像沒有在庭被告這麼老、這麼矮，當天參與的人年紀都跟我差不多，約3 、40歲，我在視訊偵查中有跟檢察官說好像是在庭被告，但那個人我真的沒有印象。

「乙○○」在台北到桃園的車上有施用毒品，他是快到桃園才上車的等語明確（見原審卷第49、61至64頁），足見證人林鑫龍因僅和「乙○○」見面一次，無法確定本案被告乙○○是否即為當日強盜甲○○之「乙○○」，且證人林鑫龍關於該「乙○○」之人究在何處施用毒品前後供述不一，益徵其證詞因時間久遠、有記憶不清之情況，而本件強盜案係屬本刑7 年、5 年以上之重罪，當難以此甚有瑕疵之證述而遽認被告乙○○確為本件強盜案之共犯。

（六）證人錢德明雖於96年8 月7 日警詢中以照片指認本件被告參與上開強盜犯行，然查，該次警方係一次提供包含徐開喜、吳得男、林鑫龍、廖重惠、乙○○5 人照片供其指認各該同案被告，此有警詢筆錄及照片在卷可按（偵字第18663 號卷第139 至152 頁），並非先行讓證人陳述嫌疑人之特徵，且所提供之照片均為該案共犯近10年前之老舊照片，並非一次提供多張照片供同案被告錢德明指認，依據前揭說明，其指認程序顯非適法，難認此次指認具備傳聞法則例外之可信性要件，自不得作為證據。

又證人錢德明於偵訊中證稱：我只見過乙○○一次面等語（偵字第21328 號卷第139 至140 頁），顯見證人錢德明對當日至被害人甲○○處強盜之「乙○○」亦非熟識，並無存在可採行當面、單獨指認之例外情形，然警方卻僅提供單一相片供其指認，不無誘導、暗示之疑慮。

況本件係屬重罪，尚難以此欠缺正當程序之指認即遽認本件被告乙○○確為持槍強盜被害人甲○○之共同正犯之「乙○○」。

綜上所述，因被害人甲○○於警訊中已稱沒看過被告，且依據被害人甲○○及前述各該共同正犯之供述，其等多與該「乙○○」之人甚少接觸，且指認被告乙○○未符合正當程序，均無法明確、適法指認被告乙○○為參與持槍強盜被害人甲○○之共同正犯，法院自難憑此欠缺特定及有瑕疵之指認，遽認被告乙○○確有為本件持槍強盜之行為，又証人即共同被告林鑫龍於原審陳稱：當天參與的人年紀都跟我差不多，約3 、40歲等語，惟本件被告乙○○已50幾歲，年齡已不符，又被告乙○○居住南部，其餘被告大都住居北部，發生地點在桃園，與被告乙○○無地緣關係，此外復查無其他積極確切証据証明被告乙○○有共同強盜情事，其犯罪即屬不能証明。

四、原審以不能証明被告乙○○犯罪，依法諭知無罪，核無不合，檢察官上訴指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林應華到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 8 月 31 日
刑事第八庭 審判長法 官 洪兆隆
法 官 郭玫利
法 官 張盛喜
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 8 月 31 日
書記官 黃一秋