臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,99,上訴,1071,20100820,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上訴字第1071號
上 訴 人
即 被 告 潘茂輝
選任辯護人 蔡建賢律師
上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣屏東地方法院98年度訴字第908 號中華民國99年3 月10日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署98年度偵字第2248號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實

一、潘茂輝於民國97年12月2 日19時20分許，駕車行經屏東縣潮州鎮○○里○○路26號附近，適逢同村之友人陳能旺( 原審法院停止審判中) 駕車停於路旁與蔡能泉聊天，潘茂輝要求陳能旺移動車輛讓其通過，因陳能旺未即時移動車輛，潘茂輝心生不滿，對陳能旺出言稱：「幹你娘，你如果不閃車讓我過，我就要下車打你」等語，陳能旺見狀移動車輛讓潘茂輝之車輛通過離去。

潘茂輝駕車離去後，對上開移動車輛之事仍記恨在心，於同日20時30分許，攜其所有之水泥工具秤錘1 個，在屏東縣潮州鎮○○路附近找尋陳能旺，其後在同鎮吉祥一巷5 號附近遇到陳能旺後，兩人再起糾紛，潘茂輝於客觀情事上，可預見其以上開秤錘丟擲、或以木棍攻擊他人身體結果，可能擊中人之頭部而使之受有難治之重傷害，而主觀上未預見，竟基於普通傷害犯意，與持刀之陳能旺互毆，而以上開水泥工具秤錘1 個擲向陳能旺，並以隨手拾得之木棍1 支朝陳能旺攻擊，致陳能旺受有外傷性顱骨骨折併左側硬腦膜上出血及右側腦挫傷性出血、右鼻及兩耳出血等傷害，並因上開傷害而引發腦功能受損、呈極重度失智、植物人狀態之重傷害。

二、案經陳能旺之姪子陳志昌訴由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力方面：㈠秘密證人A1於警詢中所為之陳述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，不得作為證據。

㈡證人潘山溪於警詢、證人蔡能泉於偵查中之陳述，被告及辯護人於原審審理中表明同意作為證據，原審審酌該證人之言詞陳述作成時並無不法之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得採為認定本案之證據。

二、訊據被告潘茂輝固坦承於上開時、地與被害人陳能旺因移車之事發生口角並進而傷害被害人陳能旺等事實，惟矢口否認有何傷害致重傷犯行，辯稱：是陳能旺先拿長刀跑過來砍我，我基於防衛才隨手在路邊拿一根木棍反擊，並拿秤錘丟他，但我沒有使陳能旺重傷的意思云云。

辯護人則為被告辯護稱：本案係因陳能旺先持刀攻擊被告，被告才防衛而以木棍及秤錘反擊，被告所為應屬正當防衛等語。

經查：㈠被告於警詢時供稱：「當天我因先前之停車問題和陳能旺有糾紛，所以回家將車停好後就直接用走的往吉祥路26號前想找陳能旺理論，但只見到蔡能泉而已，有問他陳能旺在哪裡，蔡能泉回稱他開車離開了，當時我才問蔡能泉說『你是在挺旺仔』，並拿秤錘作勢要打蔡能泉的，但蔡能泉跑開後，我就直接走到潘山溪住處前的院子要去找朋友，就是九塊里吉祥路1 巷路口處，就見陳能旺開車過來，他下車就拿刀要砍殺我，所以我們才發生打架的」、「當時陳能旺拿刀子殺我時，第2 刀就砍我肚子，當時我就痛到倒在地上翻滾，才意識到我的水泥工具還繫在腰上，所以情急下才拿起秤錘往陳能旺站的方向丟去，我知道有丟中他，他當時有後退幾步，接著他又上前來要用刀子刺我，所以我才又拿木棍抵擋的」、「後來我有再把這個秤錘撿回來帶回家，因為那是我從事水泥工的工具」等語（見警卷第10、11頁）。

被告於原審雖先堅稱未帶秤錘、未以秤錘丟向陳能旺，然嗣後改口稱：有拿秤錘丟陳能旺，有丟中，有看到陳能旺倒退，沒有繼續向前，我是拿扣案的這顆秤錘丟陳能旺的等語（見原審卷第184 、190 頁）。

而證人蔡能泉於偵查時證稱：97年12 月2日晚間7 時10分許，我下班到九塊里找朋友，途中遇到陳能旺開車經過，就停下在路邊聊天，之後被告開車從對向而來，被告要陳能旺移車讓他過去，陳能旺第一時間沒反應，隔幾秒被告就對陳能旺說：「幹你娘，你如果不閃車讓我過，我就要下車打你」，陳能旺移車後，潘茂輝開車離去，我與陳能旺繼續聊天，陳能旺另有事先走，我就到吉祥路26 之1號之朋友家，帶朋友孫子去超商買東西，途經被告家，被告就拿1 個蓋房子用的秤錘問我陳能旺到哪裡去，我回稱陳能旺開車出去，被告就質問我挺旺仔，並拿該秤錘作勢要打我，我就快跑等語（見偵卷第27、28頁）；

於原審審理時證稱：從陳能旺與被告發生會車糾紛後，至被告離開現場回頭碰到我，時間約隔5 分鐘，當時被告手上拿著秤錘，問我陳能旺去哪裡，我說陳能旺開車出去，被告就舉起秤錘作勢要攻擊，我就快跑。

當時現場很暗，我看見被告拿圓圓的東西，很像是秤錘，因被告是在做泥水的，我猜測是秤錘，依現場的光線無法明確看出是秤錘，我跑走時，有回頭看被告沒有追來，是往陳能旺的方向去；

我未親眼目睹他們兩人互毆，是隔天才知陳能旺被打得很嚴重，他們二人一開始發生衝突時，就只有被告罵陳能旺三字經，並說如不讓他過，就要下去等話，除此外沒有說其他的話等語明確（見原審卷第185至187 頁）。

互核被告之自白與證人蔡能泉之證述可知，案發當晚會車之糾紛後，被告即心生不滿，故而持秤錘於街上尋找陳能旺，且有攻擊之意，堪認被告於警詢及本院所供其以秤錘丟中陳能旺等語，應屬真實可信。

被告於原審辯稱其於當日未帶秤錘，未以秤錘丟中陳能旺云云，為卸責之詞，不足採信。

㈡證人潘山溪於警詢時證稱：我於當日聽見狗吠就出去看，在吉祥一巷家門口前發現被告和陳能旺均受傷倒地，被告身旁有1 木棍長約120 公分，陳能旺身邊有1 把長刀長約66 公分，我將刀子及木棍撿起當作現場打架之證物，當時被告手上有受傷、腹部有被刀砍受傷，躺在地上喊痛，我將被告扶回我家中休息片刻，被告就自行回家就醫，等我回頭看陳能旺受傷情形時，剛好有垃圾車通過，陳能旺爬起來自行開車往左離去，陳能旺係駕駛一部自小客車，引擎還在發動該車，我沒有看見兩人互毆情形等語明確（見警卷第20至22頁），證人潘山溪並模擬其所見被告手持木棍欲站起、陳能旺躺臥在地身旁有一長刀，及陳能旺車輛停於陳能旺前方之位置圖，有現場照片3 張可佐（見警卷第10、11頁），而被告受有腹部鈍傷、右膝及右手多處擦傷一節，亦有照片及診斷證明書在卷可憑，足認被告有以木棍、陳能旺有持長刀互毆，兩人均倒地受傷一情為真實。

至被告辯稱：是陳能旺先以長刀砍我，我才反擊云云，未經證人潘山溪證實，惟由證人蔡能泉前開證詞可知，當日係被告因陳能旺未及時移車而口出三字經，並隨之攜帶秤錘問蔡能泉有關陳能旺行蹤，且對蔡能泉作勢攻擊並質問證人是否挺陳能旺，足認被告於當時對陳能旺移車之事仍憤恨難平，而有尋仇之動機；

再者，被告自承其往潘山溪住處，係由現場圖上方之方向走（見原審卷第187 頁），而證人潘山溪發現雙方倒地位置係在吉祥1 巷，陳能旺倒臥在其車後方，其車車頭朝北，當時引擎尚發動中，即由現場位置觀之，本件顯係被告於威脅蔡能泉後，仍持秤錘在街上尋找陳能旺，並於行經吉祥路26號（現場圖標示蔡能泉住宅處，見偵卷第7 、8 頁）至吉祥1 巷巷口時，發現陳能旺駕車經過，由被告主動挑釁而致互毆，被告辯稱係陳能旺先持刀砍被告才反擊乙節，並無證據足以佐證，亦與其毆打被害人前之相關情狀不符，而不足採。

㈢辯護人雖為被告辯稱：被告當時應係正當防衛等語，然查正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。

至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。

故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權。

防衛過當，更須以有防衛權存在為前提。

而互毆係屬多數動作構成單純一罪，而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，還擊之一方，在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，自無主張防衛權之餘地（最高法院30年上字第1040號判例、94年台上字第3265號、96年台上字第3526號判決意旨參照）。

本件被告與陳能旺互毆，無從分別何人先為不法侵害行為，且被告分別以秤錘、木棍攻擊陳能旺，致陳能旺受有有外傷性顱骨骨折併左側硬腦膜上出血及右側腦挫傷性出血、右鼻及兩耳出血等多處傷害，有診斷證明書可參，亦難認係單純排除侵害之必要反擊行為，揆之上揭判例判決意旨，自無主張正當防衛之餘地，亦無防衛過當可言，是辯護人上開辯解，殊無可採。

㈣扣案秤錘、木棍雖經送內政部警政署刑事警察局，就是否殘留血跡、毛髮等項為鑑定，鑑驗結果：秤錘、木棍經檢視未發現毛髮，以Kastle-Meyer血跡檢測法檢測，均呈陰性反應，經萃取DNA 檢測，木棍轉移棉棒，未檢出DNA 量，而秤錘轉移棉棒，未檢出DNA-STR 型別（見原審卷第17 2頁），然被告於警詢時自承其於案發後將秤錘帶回家，至98年2 月21日才將秤錘交由警方，是該秤錘經過2 個月餘時間才扣案，可能經被告使用或清洗，而扣案木棍長約120 公分，採集檢體位置與擊中陳能旺之部分未必相同，且被害人無開放性傷口，即其腦內出血並未流出體外，是該秤錘、木棍經鑑驗無血跡反應，乃屬當然，未檢出DNA 量，亦屬可能，是該刑事警察局鑑驗書尚不足為有利被告之認定。

又扣案之秤錘係被告所有供本件犯罪所用，業據被告於警詢及原審供述甚詳，應可採信；

被告於本院翻異，改稱扣案之秤錘非做案用之秤錘云云，委無可取。

㈤陳能旺遭被告以秤錘丟中及木棍毆打後，受有有外傷性顱骨骨折併左側硬腦膜上出血及右側腦挫傷性出血、右鼻及兩耳出血等傷害，經開刀治療後，呈植物人狀態，有全民醫院驗傷診斷書及病歷、長庚醫院診斷證明書及病歷（見警卷第43至45之1 頁，偵卷第54至149 頁）可佐；

出院後接受安養機構照料，目前狀況為對事務無法行使判斷力，缺乏基本生活自我照顧能力，為腦傷後極重度失智、植物人狀態，永久恢復之可能性極低，有財團法人屏東基督教醫院精神鑑定報告可稽（見原審卷第157 頁）；

堪認被害人陳能旺所受腦部傷害重大，且終身難以治療，已屬刑法第10條第4項第6款所指之重傷無訛。

且陳能旺所受傷害無開放性傷口，可推定其傷勢應為鈍器所傷，有長庚醫院98年11月11日函可稽（見原審卷第53頁），此與被告所持秤錘、木棍皆屬鈍器之情吻合，堪認重傷害之結果與被告之行為間，具有相當因果關係。

㈥刑法上之加重結果犯，係以行為人對於加重結果之發生，客觀上有預見之可能，能預見而不預見者為要件。

此所謂「能預見」，係指客觀情形而言，與加害人本身主觀上有無預見之情形不同。

倘加害人「主觀上」已有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬刑法第13條第2項所規定間接故意之範疇，無復論以加重結果犯之餘地。

查陳能旺受傷後意識仍然清醒而自行駕車離去，業據證人潘山溪於警詢中證述無訛，而陳能旺係於當日晚間9 時5 分被送到全民醫院，當時神智尚清楚，昏迷指數為13分（滿分為15分），而翌日凌晨2 時許轉診至長庚醫院時意識已呈昏迷狀態，昏迷指數降至4 分，有上開2 醫院函及所附病歷各1 份在卷可按。

是參諸當時被告與陳能旺互毆之情形，兩人應是近距離，陳能旺遭秤錘丟中及木棍攻擊當時之意識仍然清楚，並未立即昏迷，足見被告雖有使力持秤錘丟擲、以木棍攻擊陳能旺，惟其當時所用之力道應尚非至猛。

再佐以被告與陳能旺於案發當日係因移車才生爭執，惟彼此間本無宿怨，則依當時案發情狀，被告主觀上當僅在傷害教訓陳能旺，而無殺陳能旺或使其受有重傷害之故意，是被告辯稱：我無殺人或使人受重傷之故意等語，雖堪採信。

然木棍及秤錘均係質地堅硬之物，如以之攻擊人體頭部，可能導致頭部受有重大難治之重傷害，此為客觀上所得預見之事，被告主觀上雖無預見，仍應就其傷害被害人陳能旺所導致重傷害之加重結果負責。

㈦綜上所述，被告所辯正當防衛云云，並無可採。

本件事證明確，被告傷害致重傷之犯行，堪以認定。

三、核被告所為，係犯刑法第277條第2項後段之傷害致重傷罪。

檢察官認被告係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌云云，尚有未洽，惟其起訴之基本事實既屬同一，本院仍應予審理，並變更起訴法條。

四、原審認被告罪證明確，因而適用刑法第277條第2項後段、第38條第1項第2款規定，並審酌被告並無前科，有臺灣高等法院被告前案記錄表可稽，素行非劣，僅因移車糾紛細故，而與被害人陳能旺互毆進而傷害，致陳能旺受重傷呈植物人狀態，除被害人自身之傷害重大難以回復外，亦對被害人家人及社會造成重大負擔，且犯後迄今未與被害人達成民事和解( 本件於原審辯論終結前尚未和解) ，或對其行為表示任何歉意或悔意，犯後態度不佳，暨其犯罪手段、智識程度及生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑5 年，並敘明扣案之秤錘係被告所有供犯本罪所用之物，業據被告供明在卷( 原審卷第190 頁) ，應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。

另扣案之木棍雖為被告犯罪所用之物，然係被告隨手所撿，非被告所有，爰不予宣告沒收。

經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。

雖被告於本院審理中自陳：已與被害人以新臺幣( 下同)300萬元達成和解，分期付款，目前已付1 萬元，有提供土地作為抵押等語，惟被告自案發迄今僅賠償被害人1 萬元，對被害人之助益甚微，尚不足以動搖原判決所量處之刑度。

被告上訴意旨否認犯傷害致重傷罪並指摘原判決量刑過重，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 8 月 20 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊秋桃
法 官 田平安
法 官 范惠瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 8 月 20 日
書記官 戴育婷
附錄論罪科刑法條
中華民國刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；
致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑。