臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,99,上訴,1074,20100830,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上訴字第1074號
上 訴 人
即 被 告 丁○○
選任辯護人 柯怡如律師
上列上訴人因偽造有價證券案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第622號中華民國99年5月4日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵續一字第43號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

丁○○無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：被告丁○○意圖為自己不法之所有，基於行使偽造有價證券之概括犯意，於民國（下同）93年6月26日至同年10月初期間之某日，自不詳管道，取得來路不明之票號分別為UB0000000號、UB000 0000號、UB0000000號，上有偽造之「百發工業股份有限公司」（下稱百發公司）之印文3枚、盜用之「乙○○」之印文4枚（其中3枚係用以充作發票人之代表人，另1枚則係更改支票票號UB0000000號之發票日期），及填載發票日各為93年10月11日、93年10月16 日，93年12月30日，面額分別為新臺幣（下同）11萬3,000 元、9萬3,200元、11萬3,300元之偽造支票共3張，並持向莊明聖支付買菜費用及調取現金而行使之，致生損害於乙○○、百發公司。

嗣莊明聖於93年10月初某日，在其位在高雄縣鳳山市○○○路27號住處，持上開自丁○○處取得之票號為UB0000000號、UB0000000號之支票，以記名背書方式，轉讓予丙○○收執，供作借款之擔保、及在不詳時、地，持上開自丁○○處取得之票號為UB0000000號之支票，以記名背書方式，轉讓予他人收執（莊明聖所涉收受贓物及行使偽造有價證券罪部分，已經法院判處有期徒刑1 年6 月，減為有期徒刑9 月確定在案）；

後經丙○○分別於93年10月11日、93年10月18日持上開票號UB0000000 號、UB0000000 號支票，至交通銀行東高雄分行提示、甲○○○於93年12月30日持上開票號UB0000000 號支票，至中國信託商業銀行高雄分行提示，均因上開支票業經百發公司申請掛失止付而遭退票，而經警及檢察官循線查悉上情，因認被告丁○○涉犯刑法第201條第2項行使偽造有價證券罪嫌等語。

二、證據能力之審查：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

而其他於可信之特別情況下所製作之文書，得為證據。

刑事訴訟法第159條第1項、第159條之4第3款分別定有明文。

查本件上訴人即被告丁○○（下稱被告）於93年7月27日所製作內載借款新台幣15萬元之借據（見97年度偵緝字第477號卷第17、18頁），其上另載有「此影本為丁○○借款新台幣一十五萬元整之憑證，另附本票一張共十五萬，抵押支票5張，票號如下：UB0000000號、UB0000000號，及93年7月27日」等文字部分，係證人莊明聖事後唸給證人孫瀅瀅在該借據上所增加記載上去的，以上事實，已據證人孫瀅瀅結證明確（見原審96年訴字第423 號卷二第62-70 頁），在上開借據上另增加記載之文字部分，屬於被告以外之人，於審判外之書面陳述，且未經被告同意而係證人莊明聖事後擅自叫證人孫瀅瀅所寫上，對被告而言難認係「其他於可信之特別情況下所製作之文書」，顯無證據能力，而不得作為證據。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實與否之證據，但非不得作為彈劾證據，用來爭執被告供述、證人證述之證明力（最高法院96年度臺上字第1497號判決意旨參照）。

㈡次按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。

本判決除上開論述之證據外，下列所引用屬於言詞陳述及書面陳述之傳聞證據部分，檢察官、被告及其辯護人於本院行準備程序時，對於各該傳聞證據之證據能力均未加爭執，且同意作為本案之證據（見本院卷第32頁），嗣於本院審理程序，調查各該傳聞證據，加予提示並告以要旨時，檢察官、被告及其辯護人亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受不法取供或違反其自由意志而陳述之情形，書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事，顯見上開傳聞證據之證明力非明顯過低，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；

且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；

另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年臺上字第86號、30年臺上字第816號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。

另按，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92 年臺上字第128號判例要旨參照）。

四、本件公訴人認被告涉有前開刑法第201條第2項行使偽造有價證券罪嫌，係以被告於偵查中、於原審96年度訴字第423號審理中之供述，證人即被害人乙○○、證人丙○○於警詢及偵查中、暨證人張吳玲妍、莊明聖、孫瀅瀅於偵查中、證人丙○○、莊明聖、孫瀅瀅於原審96年度訴字第423 號審理中之具結證述，並有票號680434號之本票（上有發票人莊明聖、丁○○之簽名、指印）1 紙、被告丁○○之國民身分證影本及該影本旁書立之借條、百發公司所有之票號UB00 00000號、UB0000000 號之支票正、反面影本、遺失票據申報書影本、退票理由單3 紙、百發公司在第一商業銀行之開戶資料及印鑑卡影本1 份、票號UB0000000 號之支票正本共3 紙、「東佳人企業行」營利事業登記證影本及法務部調查局鑑定書（97年3 月20日調科貳字第09700106530 號）等，為其主要論據。

訊據被告堅詞否認有何公訴人所指之行使偽造有價證券犯行，辯稱：莊明聖陳述我拿系爭支票給他的理由前後不一，所言不實在，系爭3 張支票沒有我的簽名背書，莊明聖陳述我拿5 張支票給他，是依照借據上有我的簽名蓋章，實際上我沒有交給他5 張支票，那是莊明聖叫孫瀅瀅在借據上補寫上的內容，孫瀅瀅也沒有在原審陳述我有拿5 張支票給莊明聖，孫瀅瀅陳述她只有看到1 張支票，莊明聖叫她在借據上寫5 張，所以她就寫5 張，系爭3 張支票非伊交給莊明聖等語。

被告之辯護人辯護意旨略以：原審認系爭3 張支票係被告交付予莊明聖，除依證人莊明聖一人之說詞外，別無任何佐證，且莊明聖就被告如何交付該3 張支票給伊之說詞，有諸多矛盾、且有重大瑕疵，不符經驗法則及論理法則，莊明聖稱系爭3 張支票均係被告所交付，且交付時支票上均已寫好面額，惟票號340 之支票，依法務部調查局鑑定結果，其上票面金額欄之筆跡竟與莊明聖之筆跡極相似，足見莊明聖所言不實，且涉嫌偽造票號340 之支票，系爭3 張支票，莊明聖均以背書之方式行使，可見莊明聖對於背書一事有常識及認知，倘被告果真有拿系爭3 張支票給莊明聖，莊明聖為何均未要求被告於系爭3 張支票上背書？倘真係莊明聖帶被告去向阿忠借錢時，被告拿出原號333 支票擔保，何以阿忠僅要求莊明聖背書，卻不要求被告也一起背書？證人莊明聖所言，與常情不符，不足採信等語。

五、經查：㈠上開票號UB0000000號、UB0000000號、UB0000000號（下分別稱333號、337號、340號）之支票，係設於高雄縣岡山鎮○○路25之2號之百發公司所有，於93年6月26日，在百發公司辦公室內遭竊，失竊時之發票人、發票日期及票面金額均為空白，嗣後上開失竊之支票上，所填寫之金額、發票日及發票人簽章欄所蓋百發公司之公司章等，均係他人偽造，其上蓋用「乙○○」之印文部分，則係百發公司同日失竊之公司負責人「乙○○」勞保專用章，遭盜蓋於該支票上等事實，業據證人即百發公司之負責人乙○○於偵查中證述明確（見94年偵字第5639號偵查卷第5頁至第6頁、97年度偵續一字第43號卷第67頁至第70頁），並有上開333號、337號、340號支票之正、反面影本、遺失票據申報書、退票理由單3紙、百發公司在第一商業銀行之支票存款開戶資料及印鑑卡影本1份等在卷可稽（見高縣岡警刑移字第0940000290號卷第3頁至第4-1頁、第8頁至第13-1頁），上開百發公司所有票號333號、337號、340號支票失竊後，確遭不詳姓名之人所偽造，應堪認定。

㈡次查，公訴人認上開系爭3張百發公司失竊後遭偽造之支票，係被告持向證人莊明聖支付買菜費用及調取現金而行使等事實，固據證人莊明聖於警詢、偵查及原審證述在卷，惟證人莊明聖於94年7月15日，因百發公司支票失竊案被緝捕到案時，經檢察官偵訊時已坦承有偷竊該支票等語，故系爭支票究係被告所交付予證人莊明聖？抑或係證人莊明聖所竊取？已殊有疑議。

又倘依證人莊明聖所言係被告所交付，然被告究係何原因？於何時？如何將上開系爭3張支票交給證人莊明聖？證人莊明聖先於94年3月31日偵訊時陳稱：票號333號、337號等2張支票，係被告在93年6月份，在鳳山鳳農市場向伊買洋蔥拿給伊的等語（見94年偵字第5639號卷該期日偵查筆錄）；

於95年2 月8 日偵查中則改稱：被告給伊的2張支票，一張是15萬元，1 張係11萬元等語（見94年偵緝字第1600號卷該期日偵查筆錄）；

於96年6 月5 日偵查中又改稱：被告交給伊五張支票，全部都是百發公司的等語（見96年偵續字第61號卷該期日偵查筆錄）；

於96年12月20日偵查中復改稱：被告於93年5 、6 月前，購菜交付支票，93年7月借錢交付本票，買菜用11萬多，是被告買好幾次一起開票，交票時間93年5 、6 月，而支票發票日93年10月，敢收數月後始到期的票，是因一般票都是開3 、4 個月，而丙○○是地下錢莊，被告透過伊向丙○○借錢，拿到現金3 萬元，是在93年10月借的等語（見96年偵續字第61號卷該期日偵查筆錄）；

另於96年3 月15日原審另案行準備程序時證人莊明聖則稱：票號333 號、337 號等2 張支票，係被告拿給伊的，是被告買菜要付給伊的菜錢，這二張票一張伊交給地下錢莊阿忠，一張交給菜販蔡旁等語（見原審96年訴字第423 號卷該期日準備程序筆錄）；

於96年5 月24日原審另案審理時，又翻改前詞陳稱：伊和丙○○不認識，丙○○係地下錢莊的人頭，伊曾帶被告去跟地下錢莊叫阿忠的人借錢，被告就拿上開票號333 號之支票擔保，阿忠叫伊在上面背書，要一起作擔保，票號337 號這張支票，與丙○○沒有關係，這張票是伊交給同行的朋友，因為伊跟他買菜，結果就轉出去了，這二張票伊已經還錢，把票據原本取回，現在在伊身上等語（見原審96年訴字第423 號卷該期日審判筆錄）；

於97年9 月11日偵查中，則供稱：票號334 號支票，是伊帶被告去向丙○○的老闆阿忠借錢的，借了3 萬元，票號334 支票就交給阿忠，票號340 號支票，是伊交給菜市場的男子胖仔，後來跳票後由伊負責付款把票取回，有一張因跳票，將款項付給對方把票拿回來後就把票撕掉了，另外二張支票就是本案扣案的二張（333 、337 ），伊共拿3 張票給阿忠，334支票是被告借的，333 及337 支票是伊拿去週轉調錢等語（見97偵續一43號卷該期日偵訊筆錄）；

嗣於97年9 月12日原審另案審理中證人莊明聖又改稱：當時伊是跟丙○○的老闆借錢，伊有給阿忠三張支票（333 、334 、337 ），伊當時係拿3 張票跟阿忠借9 萬元，阿忠有拿333 、337 支票來找伊，叫伊把這個案子揹起來，但伊說伊要先找到被告，伊才有辦法揹，340 這張支票伊是交給蔡旁等語（見原審96年訴字第423 號該期日審判筆錄）。

㈢依證人莊明聖上開歷次之供述內容觀之，系爭3張支票，被告究係如何交給伊，伊係如何取得及使用各該支票乙節，或謂333、337支票是被告向伊買菜支付伊菜錢而交付之支票；

或稱333支票是伊帶被告向地下錢莊阿忠借錢時，被告拿333支票給阿忠作擔保而交付；

或稱334支票是伊帶被告向阿忠借款3萬元時交給阿忠的支票；

或稱333支票交給地下錢莊阿忠，337支票交給菜販蔡旁；

或稱333、334、337等3張支票交給阿忠，支票340交給蔡旁；

或謂被告是93年7月向錢莊借錢交付本票；

或稱被告透過依向丙○○借錢是在93年10月借的；

或稱伊帶被告向阿忠借錢，被告拿333支票擔保，又改稱係拿334支票擔保；

或稱伊自己以333、334、337等3張票跟阿忠借9萬元等語。

所供前後反覆不一，且歧異矛盾。

證人莊明聖證稱系爭3張支票，係被告所交付乙節，事實多套，既混亂不清，復前後矛盾，殊難憑採。

按系爭3張支票，莊明聖均以背書之方式行使，可見莊明聖對於背書一事有常識及認知，倘被告果真有拿系爭3張支票給莊明聖支付菜錢或借貸，莊明聖為何均未要求被告於系爭3張支票上背書？況倘若真係莊明聖帶被告去向阿忠借錢時，被告拿出333支票供作借錢之擔保，何以阿忠僅要求莊明聖背書，卻不要求借款人之被告也一同在支票上背書？實不符常情，且違背一般經驗法則及論理法則，凡此益徵證人莊明聖證稱系爭3張支票係被告所交付乙節，洵不足採。

㈣再查，上開票號340號之支票，證人莊明聖取得時，其上票面金額係屬空白，而由莊明聖所填寫上金額乙節，該張支票金額之筆跡，已經法務部調查局鑑識科學處之專家，依歸納分析法及特徵比對法，就筆跡之結構佈局、態勢神韻及書寫習慣等細部特徵，加予嚴謹鑑定結果，確認其上票面金額欄之筆跡，與莊明聖之筆跡，就結構佈局、態勢神韻均極相似；

而就書寫習慣（包括：起筆、收筆、筆力、筆速、筆序等筆劃細部特徵）亦極相似，此有該局99年1月8日調科貳字第09900006620號鑑定書可稽（見原審卷第78頁），堪信票號UB0000000號之支票上之票面金額欄應為莊明聖所自行填載無訛。

證人莊明聖證稱上開340號之支票，被告交給伊時，發票日、票面金額均已填載完成云云，與事實顯有不合，證人莊明聖所證稱該支票係被告所交付，已殊有疑議，而難採信。

況縱如其所言，該張支票確係被告所交付，惟被告交付票號UB0000000號之支票予莊明聖之際，既因欠缺金額之記載，支票欠缺必要記載事項，尚屬無效之票據，而非有價證券，則被告交付該張空白支票予莊明聖之行為，與行使偽造有價證券罪之犯罪構成要件有間，公訴意旨認被告此部分之行為，涉犯刑法第201條第2項行使偽造有價證券罪嫌，顯有誤認。

㈤另查，被告雖曾與證人莊明聖共同於93年7月27日簽發票面金額150,000元之本票1紙（票號為680434號，到期日為93年8 月26日，票面金額為150,000元），作為共同向地下錢莊借款之擔保乙節，固為被告所供承不諱，並據證人莊明聖證稱：「是被告要我出面向地下錢莊借錢，因為錢莊說他沒有店面，無法借錢，錢莊便要求我跟被告一起簽發本票才能借到錢，所以本票上才會由我跟被告共同發票，本票是在錢莊時開的，借據則是在我店裡製作的，都是在同一天完成的，他借的錢有拿一些給我」等語（見原審卷第116頁、第118頁、第119頁），並有434號本票之原本、93年7月27日製作之借據影本附卷可稽（見原審卷第83頁證物袋內、96年度偵續字第61號卷第32頁），惟被告於此次向地下錢莊借錢時，僅與證人莊明聖共同簽發上開本票交予錢莊作擔保，並未同時交付系爭3張支票之任何1張供作借款之擔保。

而係事後莊明聖自己向地下錢莊另行借貸時，將系爭支票交給丙○○的老闆阿忠等情，已據證人莊明聖證稱：「丙○○是地下錢莊的人，因為我當時是跟丙○○的老闆（阿忠）借錢，所以我有把票號333號及337號支票交給阿忠，阿忠於跳票後，有拿333號及337號支票來找我，要我把這個案子揹起來」等語（見96年度偵續字第61號卷第46頁、97年度偵續一字第43號卷第19頁、原審96年度訴字第423號卷㈠第217頁至第218頁），核與證人丙○○稱：「票號333號及337號支票，都是由莊明聖所交付，莊明聖將333號及337號支票交付給我，作為向我借款之擔保」等語相符（原審96年度訴字第423號卷㈠第217頁及卷㈡第100頁），系爭票號333號及337號支票，並非被告向錢莊借錢，而交給證人莊明聖，以轉交給錢莊作為擔保之用至明。

㈥上開被告所書立之借據上，雖有「此影本為丁○○借款新台幣一十五萬元整之憑證，另附本票一張共十五萬，抵押支票5張，票號如下：UB0000000號、UB0000000號，及93年7月27日」等字樣，然此註記係證人莊明聖事後唸給證人孫瀅瀅在該借據上所增加記載上去，並非被告親自所寫，或在場授意他人所寫，以上事實，已據證人孫瀅瀅結證明確（見原審96年訴字第423 號卷二第62-70 頁），故不得依上開借據上有「抵押支票5 張，票號如下：UB0000000 號、UB0000000 號」等字樣，即逕以推認系爭支票，係被告交付予證人莊明聖自明。

至於，證人孫瀅瀅雖亦證稱：「我有見過被告拿票給莊明聖，我對百發公司的支票有印象，是因為我有登記過，這件事我記憶特別清楚是因為被告另外有當場簽1 張借據，並蓋手印，連同百發公司的票訂在一起，然後再由莊明聖將借據及支票交給我」（見原審96年度訴字第423 號卷（二）第64頁至第67頁）云云，然查證人莊明聖已證稱：票號333號及337 號支票，係被告於借款清償期93年8 月26日之後，始先後分別交付予伊，供伊分別持往地下錢莊清償欠款等語，則證人孫瀅瀅竟稱被告係於簽定借據之時（93年7 月27日），一併交付借據及上開票號333 號及337 號之支票予莊明聖，其證述之內容，與上開莊明聖之證述，已互相矛盾，委無足採。

參諸證人孫瀅瀅歷次之供述內容，其對於被告提供予莊明聖之票據內容（票號、發票日等）、張數均無法清楚交代，且對於被告交付予莊明聖之票據，究竟為本票或支票亦混淆不清，且反覆不一，證人孫瀅瀅之證詞，有上開瑕疵與矛盾，且與事實不符，顯無從資為證人莊明聖所證述被告有將系爭支票交付與伊之補強證據。

㈦綜上各節所述，證人莊明聖證述被告有將應記載事項已填寫完備之系爭3張支票交付與伊，既係單一、片面指訴，且指訴內容有上揭前後不一、嚴重矛盾之瑕疵，證人丙○○之證述，僅能證明系爭支票係證人莊明聖持向地下錢莊借錢所交付供作擔保，而證人孫瀅瀅證述有看到被告交付系爭支票與證人莊明聖乙節，則與證人莊明聖之證詞歧異不符，且證詞本身亦有反覆不一之瑕疵，無從資為證人莊明聖證述之補強證據，本件公訴人所舉之上開各項被告涉犯行使偽造有價證券犯行之證據，既未達使通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，不足為被告有罪之積極證明，且其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，此外，復查無其他積極證據，足資證明被告有公訴意旨所指刑法第201條第2項行使偽造有價證券之犯行，被告被訴之行使偽造有價證券犯罪，自屬不能證明，揆諸首揭法文規定、最高法院判例、判決意旨及基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。

六、原審就系爭票號340號之支票部分，認被告不成立行使偽造有價證券罪，而不另為無罪之諭知，固屬正確，惟就系爭票號333、337號之支票部分，未詳為推求，遽為論罪科刑之判決，即有未恰，被告執此聲明上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判，並為被告無罪之判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 8 月 30 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 任森銓
法 官 鍾宗霖
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（應附繕本）。
中 華 民 國 99 年 8 月 30 日
書記官 邱麗莉