臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,99,上訴,1113,20100817,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上訴字第1113號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
被 告 丙○○
上列上訴人因被告違反電信法等案件，不服台灣高雄地方法院99年度訴字第378 號中華民國99年4 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第6101號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於乙○○部分撤銷。

乙○○犯故買贓物罪，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。

又犯電信法第五十六條第一項盜用電信設備通信罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日；

附表所示之物均沒收。

應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日；

附表所示之物均沒收。

其他上訴駁回。

事 實

一、乙○○因違反毒品危害防制條例案件，經法院判處有期徒刑10月、4 月，並定應執行有期徒刑1 年1 月確定，於96年6月18日執行完畢。

二、丙○○明知威寶電信股份有限公司（下稱威寶公司）門號0000000000號行動電話之SIM 卡，係97年6 月20日下午8 時前某時，某不詳姓名成年人冒用甲○○名義申請，俗稱「王八卡」之來源不明贓物，竟基於故買贓物之犯意，於97年6 月20日下午8 時前某時，在某不詳地點，向真實姓名不詳之成年男子以新台幣（下同）1,500 元之代價加以購買乙○○明知丙○○所持有之上開SIM 卡係來路不明之贓物，竟基於故買贓物之犯意，於97年6 月20日下午8 時許，在高雄市○○路與華夏路交岔口附近，以3,000 元代價加以購買，乙○○取得上開之SIM 卡後，明知無權利使用該SIM 卡與人通信，竟意圖為自己不法之利益，基於盜用他人電信設備之犯意，將上開SIM 卡插入其所持有之如附表所示之行動電話機具內，以上開行動電話機門號撥號啟動該SIM 卡內含屬電腦電磁紀錄之電子序號及內碼，向威寶公司傳送無線電磁訊號，隱瞞非合法使用人之事實，接續盜打行動電話與他人相互通信，使威寶電信股份有限公司各基地臺之電腦網路交換系統陷於錯誤，誤以為是合法使用者之行動電話所撥打，予以接收通信，而提供通信服務，藉以取得使用行動電話通信免付費之不法利益，所得之不法利益共計為9,805 元（起訴書載為1 萬6,805 元，惟其中應扣除違約金部分7,000 元）。

三、案經內政部警政署電信警察隊第三中隊移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

經查，本件證人即被害人甲○○、證人即告訴代理人謝仁華、證人黃文勇、鄧琴雲於警詢中之陳述內容，均未經檢察官、被告於本件言詞辯論終結前聲明異議，本院院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，核之上開說明，其等上開陳述自均有證據能力。

二、電話通話明細表係於電話發（送）話時，電信公司於固定時間將磁片之紀錄利用電腦列印，係屬機械性資料，在性質上非屬供述證據，自無刑事訴訟法第159條第1項傳聞法則規定之適用。

貳、認定被告乙○○犯行所憑之證據及論斷

一、訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告乙○○）對於在前開時地以3,000 元之代價向被告丙○○購買威寶電信0000000000號SIM 卡，及將之插入其行動電話機具作為通信使用一節供承不諱，惟矢口否認有故買贓物及盜用電信設備通信犯行，辯稱：系爭SIM 卡應係甲○○本人向威寶公司所申請並販賣給他人，並非贓物，且伊向丙○○購買系爭SIM 卡時，不知係贓物，且電信帳單內許多通話之對象，伊都不認識，伊未盜用他人通信設備云云。

經查：㈠系爭威寶電信0000000000號SIM 卡，係遭人冒用被害人甲○○之名義向威寶公司申請，並被盜打9,805 元一節，業據證人即告訴代理人謝仁華於警訊中指訴明確（警卷第18頁），並經證人即被害人甲○○於本院證稱：「（問：申請表是你自己去辦的嗎？）不是，上頭筆跡也不是我的。

假如是我自己去申請，怎麼可能在申請人欄，第一個姓就寫錯了」、「（問：是不是你自己申請，事後謊報遺失？）不是，筆跡都可以證明」等語（本院卷第81頁），復有未申辦門號聲明書1 份在卷可佐（警卷第36頁）。

本院觀之系爭行動電話服務申請書上，其申請人欄「甲○○」3 字明顯與甲○○本人親簽之筆跡不同（警卷第34頁、第36頁），且申請人欄第一個字姓氏有寫錯並刪除之情事，苟係甲○○本人所申請並填寫，揆之常情，豈有將自己姓氏寫錯之理！綜上說明，可證系爭SIM 卡係遭人冒用被害人甲○○之名義向威寶公司申請而來，應係贓物無訛。

被告乙○○此部辯解，自屬無據。

㈡次查，申請行動電話之SIM 卡後，須依通信之次數、時間繳納通信費用，一般人申請後通常僅供本身或經其同意之人使用，不致於將SIM 卡變賣予他人，否則豈非他人可無限制使用通信，而其本身須負擔不可預知及掌控之通信費用，此顯不合常理，故可知出售SIM 卡之人應係以不法之方式如竊盜或冒名申請而取得，被告乙○○係成年之人，對此自無不知之理，並與上開理由貳、一、㈠各節相互印證以觀，益證被告乙○○所辯不知系爭SIM 卡是贓物各節，顯非可採。

㈢系爭0000000000號行動電話SIM 卡，係於97年6 月20日，某不詳姓名成年人冒用甲○○名義申請，有威寶電信「97年6月20日」行動電話服務申請書可佐（警卷34頁），已如前述。

被告乙○○於警訊、偵查均供承於「97年6 月20日下午8時」許，在高雄市○○路與華夏路交岔口附近，以3000元代價向丙○○購買系爭0000000000號行動電話SIM 等情不諱（警卷第30頁、偵查卷第8 頁）。

再者，被告乙○○確有撥打上開0000000000號門號與黃文勇、鄧琴雲通話，業經證人黃文勇、鄧琴雲於警訊中證述明確（警卷第9 頁、第16頁），復有0000000000號於97年9 月帳單1 紙及0000000000號於97年6 月20日起迄97年8 月1 日雙向通聯紀錄1 份在卷可稽（警卷第21頁、第38-50 頁）。

綜上所述，足見系爭0000000000號SIM 卡，係於「97年6 月20日下午8 時前某時」他人冒用甲○○名義申請而來，隨即於「同日下午8 時」由被告乙○○向丙○○以3,000 元代價購買，而被告乙○○於「同日下午8 時18分5 秒」持以發出第1 通簡訊（見雙向通聯紀錄，警卷第38頁），一共盜打9,805 元，已超過買價3,000 元甚多，其有為自己不法利益之意圖，而盜用他人電信設備通信甚明，被告乙○○此部分辯解，亦非可採。

二、按偽冒他人名義向電信公司申請行動電話SIM 卡，而使不知情之電信公司經辦人員陷於錯誤，而交付之SIM 卡乃屬犯罪所得，該SIM 卡係屬贓物無誤（最高法院90年度台上字1266號判決意旨參照）；

另按電信法第56條第1項之罪嫌，以意圖為自己或第三人不法之利益，使用有線、無線或其他電磁方式，盜接或盜用他人電信設備通信者為要件，該罪之處罰詐得免繳電信通信費用之不法利益規定，乃刑法詐欺得利罪之特別法，依特別法優於普通法之原則，自毋庸再論以刑法詐欺得利罪（最高法院88年1 月19日88年度第1 次刑事庭會議紀錄決議及最高法院88年度台非字第43號判決意旨）。

被告乙○○所為，係犯刑法第349條第2項之故買贓物罪及電信法第56條第1項之以無線方式盜用他人電信設備通信罪。

又被告乙○○多次盜用他人電信設備通信之犯行，時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於接續犯意而反覆為之，為接續犯，應論以1 罪。

被告乙○○上開故買贓物及違反電信法之犯行，犯意各別，應予分論併罰。

被告乙○○因違反毒品危害防制條例案件，經法院判處有期徒刑10月、4 月，並定應執行有期徒刑1 年1 月確定，於96 年6月18日縮刑期滿執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查，其於執行完畢5 年內，故意再犯最重本件有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定，各加重其刑。

三、原審就被告乙○○部分予以論科，固非無見；惟查，㈠系爭門號0000000000號SIM 卡，於「97年6 月20日」始由某不詳姓名成年人冒用甲○○名義申請取得之贓物，原判決則認定系爭贓物於「96年底某日」向某姓名不詳之成年男子購入，事實之認定有誤，自有未合；

㈡查電信法第56條第1項盜用電信設備通信罪之成立，須意圖為自己或第三人不法之利益，以有線、無線或其他電磁方式，盜用他人電信設備通信者為要件，惟原判決事實欄並未記載「意圖為自己不法之利益」，理由中亦未說明被告乙○○有為自己不法利益之意圖其認定之憑據，已不足為適用法則之依據，亦有未合；

㈢0000000000號行動電話SIM 卡1 張，原判決未依電信法第60條諭知沒收，亦有未洽。

被告乙○○上訴意旨否認犯罪，並指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，應由本院將被告乙○○部分予以撤銷改判。

審酌被告明知上開SIM 卡係贓物仍予以購買，助長他人犯罪所得之流通，惟所購買贓物之價值不太，又被告盜打他人SIM 卡，影響電信通訊之秩序，但僅盜打9805元，所獲不法利益不多等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，及定其應執行刑，均諭知易科罰金之折算標準。

電信法第60條規定，犯盜用他人通信設備通信罪者，其電信器材不問屬於犯人與否，沒收之，且不以當場搜獲扣押為限，法律採義務沒收主義，法院並無斟酌裁量之餘地。

（最高法院88年台非字第282 號、90年台上字第1266號判決意旨參照）。

本件附卷所示0000000000號行動電話SIM 卡1 張，及盜打電話所用行動電話4 支，雖未扣案但無證據證明業已滅失，應依電信法第60條 規定宣告沒收。

叁、上訴駁回部分（被告丙○○被訴盜用電信設備通信，原審判決無罪部分）

一、公訴意旨以：被告丙○○與乙○○共同基於盜用他人電信設備之犯意聯絡，盜用門號0000000000號行動電話之SIM 卡，藉以取得使用行動電話通信免付費之不法利益共計1 萬6 千8 百零5 元，因認被告涉有電信法第56條第1項之罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決；

刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。

又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料（最高法院69年台上字第4913號判例參照）。

又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；

另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例參照）；

亦即若證據資料在經驗科學上或論理法則上尚有對被告較為有利之存疑，而無從依其他客觀方法排除此項合理之可疑，即不得以此資料作為斷罪之基礎，且刑事訴訟制度受「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之原則所支配，故得為訴訟上之證明者，無論為直接或間接證據，須客觀上於一般人均不致有所懷疑而達於確信之程度者，始可據為有罪之認定，倘其證明尚未達於「確信」之程度，而有合理可疑存在時，即難據以為被告不利認定，換言之，在法律判斷上，即不能為被告有罪之認定。

三、訊之被告丙○○對於販賣上開SIM 卡給被告乙○○一事固不諱言，惟堅決否認有何與被告乙○○共同盜打上開SIM 卡之犯行。

經查，本件公訴意旨認被告涉有上開盜用他人電信設備之犯行，無非以其販賣上開SIM 卡予被告乙○○為其論據。

惟查，證人即同案被告乙○○於本院證稱：「（問：你向丙○○購買SIM 卡，你有無跟他講做何用途？）我有跟他講我要自己用的」、「（你有無問他買了SIM 卡後，每月電話費用如何去繳？）丙○○他叫我用這個號碼去向威寶電信補單就可以繳費」、「（你買來SIM 卡盜打之電話，你有無告知丙○○？）沒有，我當時準備要繳費，但是我買來打沒幾天就被停卡了，就沒有去繳」等語（本院卷第82頁背面）。

再者，公訴人並未提出任何證據足以證明，被告丙○○販賣上開SIM 卡予被告乙○○後，有與其共同撥打上開SIM 卡，且觀之上開證人黃文勇、鄧琴雲於警詢中所證述之內容，亦均稱係被告乙○○以上開SIM 卡之門號與其等連絡，並與證人乙○○所證丙○○叫伊用0000000000號之電話號碼向威寶電信補單就可以繳費，且伊以買來之系爭SIM 卡盜打電話並未告知被告丙○○等情，相互印證以觀，顯見被告丙○○所辯尚可採信；

此外本件復查無其他之積極之證據，足以證明被告丙○○有何盜打他人電信設備通信之犯行；

核之上開法條及判例之意旨，被告丙○○此部分之犯罪尚屬不能證明，原審為無罪之諭知，自屬正當。

檢察官上訴意旨所指各節，並無法提出具體事證足以證明被告丙○○涉犯電信法第56條第1項之罪之共同正犯或幫助犯，檢察官執此提起上訴為無理由，應予駁回。

肆、被告丙○○所犯故買贓物罪部分，業經原審判處有期徒刑6月確定。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，電信法第56條第1項、第60條，刑法第11條前段、第349條第2項、第47條第1項、第51條第5款、第41條第1項，刑法施行法第1條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 8 月 17 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 任森銓
法 官 鍾宗霖
以上正本證明與原本無異。
故買贓物部分，不得上訴。
其餘部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 8 月 17 日
書記官 陳武悅
附錄本判決論罪科刑法條：
電信法第56條第1項
意圖為自己或第三人不法之利益，以有線、無線或其他電磁方式，盜接或盜用他人電信設備通信者，處5 年以下有期徒刑，得併科新台幣150 萬元以下罰金。
刑法第349條第2項
搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
附表：
1. 序號：000000000000000 行動電話1 支2. 序號：000000000000000 行動電話1 支3. 序號：000000000000000 行動電話1 支4. 序號：000000000000000 行動電話1 支5. 0000000000號行動電話SIM 卡1 張