臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,99,上訴,1136,20100826,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上訴字第1136號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 洪世崇律師
許惠珠律師
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴字第423 號中華民國99年5 月5 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第34397 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、具殺傷力之子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經許可，不得無故持有、寄藏，竟仍基於寄藏具殺傷力之改造手槍、子彈之犯意，於民國96年間某日，在高雄縣旗山鎮某公園內，受真實姓名年籍不詳，綽號「阿輝」之成年男子委託，寄藏具有殺傷力之仿BERETTA 廠M9型半自動手槍製造、換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1 支（內含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）及具有殺傷力之口徑9mm 制式子彈5 顆，並藏放在其位在高雄縣內門鄉三平村橫山7 之1 號之住處。

嗣於98年11月14日，甲○○將上開手槍及子彈藏於隨身背包內，駕駛車牌號碼ZM─9628號之自用小客車搭載不知情之友人李啟賢、表弟李文榮前往高雄縣杉林鄉撿拾漂流木，於同日11時20分許，駕車行至高雄縣杉林鄉○○村○○○○○段河床處，遭員警方介佐攔檢盤查，甲○○於有犯罪偵查權之機關尚未發覺前開犯罪前，向實施盤檢之方介佐員警坦承持有改造手槍之事實，因而扣得上開改造手槍1 支（含彈匣1 個）、制式子彈5 顆（其中2 顆已因鑑驗而試射），而接受裁判。

二、案經高雄縣政府警察局旗山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1 人或數人充之：一就鑑定事項有特別知識經驗者。

二經政府機關委任有鑑定職務者；

鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；

法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1 規定，刑事訴訟法第198條、第206條第1項、第208條第1項分別定有明文。

而受法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託之醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形（最高法院96年度台上字第6842號判決意旨參照）。

本件扣案之槍枝及子彈經臺灣高等法院檢察署囑託內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認為均具有殺傷力，有槍彈鑑定書及鑑驗照片在卷足憑，合於刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，為刑事訴訟法第159條第1項規定之例外情形，應有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告甲○○對寄藏扣案之仿BERETTA 廠M9型半自動手槍製造具有殺傷力之改造手槍1 枝（內含彈匣1 個）及9mm 制式子彈5 顆乙節坦承不諱，復有上揭槍、彈扣案可佐，且所查扣之上開槍、彈，經送內政部警察署刑事警察局鑑定結果為：「送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號），認係改造手槍，由仿BERETTA 廠M9型半自動製造之手槍，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈，認具殺傷力；

送鑑子彈5 顆，認均係係口徑9mm 制式子彈，經採樣2 顆試射，可擊發，認均具殺傷力」等情，有該局98年12月28日刑鑑字第0980165624號鑑驗書及槍彈照片6幀在卷足憑，復有查獲現場及槍彈照片6 張等事證附卷可稽，核與事實相符，堪予採信。

從而，本件事證明確，被告犯行，洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠、按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪，係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年臺上字第3400號判例意旨參照）。

核被告所為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏具殺傷力之改造槍枝罪及同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪。

被告持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈之行為，已為寄藏行為所吸收，不另論罪。

公訴人未斟酌被告持有本案槍枝係為人保管行為之結果，認其本案係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4項非法持有具有殺傷力之子彈罪，尚有未洽，惟因上開「持有」與「寄藏」皆屬同一條項之罪名，不生變更起訴法條之問題。

被告以一寄藏行為同時觸犯未經許可寄藏具殺傷力之改造槍枝及未經許可寄藏子彈2 罪，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重以槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏改造槍枝罪處斷。

㈡、按刑法第62條所稱自首，指行為人自行申告自己尚未被發覺之犯罪行為，而自願接受法院裁判之行為。

其申告之內容，僅須足以使刑事追訴機關憑以查明犯罪之真相即可，不以事實真相完全相符為必要；

又所謂「未發覺之罪」，應指刑事追訴機關（司法警察〈官〉、檢察官或其他有偵查犯罪職權之公務員）尚「未知悉」犯罪事實及犯人而言；

此一「知悉」，固不以確知某人為犯罪行為人為必要，只須有確切之根據得為合理之可疑者，即足當之；

惟如僅為主觀上之單純懷疑或推測，尚難謂為發覺，最高法院72年度臺上字第641 號、75年度臺上字第1634號判例意旨可資參照。

關於被告上開犯行遭查獲之情形，業據證人即查獲本案之警察方介佐於原審審理中證述：「當天執行巡邏勤務，被告駕駛一台白色小轎車，我們將被告攔下來，叫他下車，看見他身上背了一個小背包，我們就要他出示證件，我們看他的背包好像重重的有東西，問他背包裡面有什麼東西，他就交背包給我們，我們一打開就看到裡面有一支槍械，他就說是他的。」

等語明確（見原審99年4 月21日審理筆錄），足見員警雖攔檢盤查被告，然因槍、彈係藏放於被告背包之中，均未外露而為員警所知悉，則在被告交出槍、彈前，員警對於被告未經許可寄藏具殺傷力之改造槍枝、子彈之犯行，尚難謂有何確切之根據得為合理之可疑，且警察執行臨檢時未持搜索票，亦無附帶搜索，緊急搜索情形，而係被告主動配合交出槍、彈，而以此方式坦承持有槍、彈；

再者，當時受攔檢之人尚有與被告同車之李文榮及李啟賢二人，業經證人李文榮及李啟賢陳明在卷，則被告在警方尚未能確定係何人持有扣案之槍彈前，即向警察方介佐承認該槍枝及子彈係其持有，應符合自首規定，爰依刑法第62條規定，減輕其刑。

另按「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑；

其已移轉持有而據實供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源或去向，因而查獲者，亦同。

前項情形，於中央主管機關報經行政院核定辦理公告期間自首者，免除其刑。

前二項情形，其報繳不實者，不實部分仍依本條例所定之罪論處。

犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。

拒絕供述或供述不實者，得加重其刑至3 分之1 」，槍砲彈藥刀械管制條例第18條亦有明文。

而該第1項係規定自首之情形，並依其是否已將槍械、彈藥移轉他人持有，而分別規定：未經移轉持有者，應報繳其持有之全部槍械、彈藥；

已移轉持有者，應據實供述全部槍械、彈藥之來源或去向，並因而查獲，始能減免其刑，最高法院90年度台上字第3561號判決意旨足以參照。

是被告既係因遇警盤查恐遭查獲方交出扣案槍、彈而為自首，並非主動前往報繳該等槍彈，從而，被告雖符合自首之要件，但無任何報繳之行為，自與前揭槍砲彈藥刀械管制條例規定減刑、免刑之要件不符，併此敘明。

㈢、原審認被告罪證明確，因而適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條 、第42條第3項前段、第62條、第38條第1項第1款規定，並審酌被告明知非法寄藏具殺傷力之槍彈，對社會治安造成之潛在危害甚大，並可能對他人之生命安全構成威脅，故為我國法令所明文禁止，並為治安機關嚴加查緝對象，竟仍未經許可而無故受寄代藏具殺傷力之槍彈，所為惡性匪淺，並慮及其寄藏槍彈之數量、時間，及被告坦認犯行，犯後態度，且其雖受寄代藏前揭槍彈，但尚查無以之從事犯罪，及斟酌檢察官之求刑（3 年6 月）略嫌過重等一切情狀，量處有期徒刑貳年拾月，併科罰金新台幣5 萬元，並就罰金部分諭知以新臺幣1 千元折算1 日之易服勞役折算標準。

及敘明扣案仿BERETTA 廠M9型半自動手槍之改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）、9mm 制式子彈3 顆，均具殺傷力，已如前述，自係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所定之槍砲，係屬違禁物，應依刑法第38條 第1項第1款之規定宣告沒收之，至於扣案因鑑驗經試射擊發之9mm 制式子彈2 顆，剩餘之彈殼結構已不完整，均已失其子彈違禁物之性質，爰不另宣告沒收。

核其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。

被告上訴意旨認量刑過重，公訴人上訴意旨指摘被告不符合自首規定均無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林敏惠到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 8 月 26 日
刑事第一庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 施柏宏
法 官 黃仁松
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 8 月 27 日
書記官 林家煜
附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 700 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。