臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,99,上訴,1143,20100824,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上訴字第1143號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院99年度審訴字第1364號中華民國99年6 月4 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度毒偵字第1647號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實

一、甲○○前於民國87年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年8 月31日執行完畢釋放。

又於88年間，因施用毒品案件，經同院裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復裁定令入戒治處所施以強制戒治，並經同院以88年度鳳簡字第441 號判處有期徒刑6 月確定。

復因販賣毒品案件，經本院以89年度上更一字第53號判處有期徒刑9 年確定。

又於89年間，因搶奪案件，經臺灣高雄地方法院以89年度訴字第2246號判處有期徒刑10月確定。

嗣經裁定減刑為有期徒刑3 月、9 年（合併定應執行刑為有期徒刑9 年1 月）、5 月，接續執行於97年4 月10日縮短刑期假釋出獄（原假釋期滿日99年3 月29日，嗣經撤銷假釋）。

復於98年間，因施用毒品案件，經同院以98年度審易字第1561號判處有期徒刑5 月確定，於99年1 月4 日易科罰金執行完畢（非構成累犯）。

詎其猶不知悔改，竟基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於98年12月31日22時許，在高雄縣鳳山市○○○路41巷2 之3 號住處，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球點火燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣於99年1 月1 日15 時30分許，在高雄縣鳳山市○○○路10號前，因另案通緝為警查獲，並徵得其同意採尿送驗，結果呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經高雄市政府警察局新興分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、本件被告甲○○所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人意見後，合議庭認宜進行簡式審判程序，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。

二、上開犯罪事實業據被告甲○○坦承不諱；又其為警所採集尿液經送檢驗後結果呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命之陽性反應，有高雄市政府警察局新興分局偵辦毒品危害防制條例嫌疑人尿液採證代碼表（送驗代碼：A98629）及高雄市立凱旋醫院99年1 月25日濫用藥物尿液檢驗報告各1 份附卷可稽，足認被告自白與事證相符，故本件事證明確，被告犯行應堪認定。

又被告曾受如事實欄所載之觀察、勒戒處分執行完畢後5 年內，再犯施用毒品罪而經依法追訴處罰等事實，亦有卷附本院院內索引卡紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可按。

按毒品危害防制條例第20條、第23條於93 年1月9 日修正施行後，將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」3 種，其立法理由謂：「初犯」經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰，此有最高法院95年第7 次刑事庭決議要旨可參。

從而，被告於前開初犯經觀察、勒戒處分執行完畢釋放後「五年內再犯」施用毒品罪，並經依法追訴處罰，而本件被告再度施用毒品犯行，已不合於「五年後再犯」之規定，揆諸前揭說明，即應依毒品危害防制條例第10條施用毒品罪加以處罰。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪。

其施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命前持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

四、至檢察官上訴意旨以海洛因與甲基安非他命分別屬鎮定劑及興奮劑之毒品，二者施用所生效用迥然不同，倘同時施用2者毒品，其效能相互抗衡而減低愉悅感，施用毒品者豈願為之，而認被告係分別施用上開2 種毒品，應分論併罰云云，惟查海洛因與甲基安非他命二種毒品所產生之藥性，固然有上述理論之不同，然若執意將上述二種毒品混合使用，並非不可能之事，況且施用毒品者既無懼於身心遭害，多非理性之人，更無能以常理度之。

被告於本院審理程序中已堅稱其係以同時將海洛因與安非他命放在玻璃球點火燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命等語，再參照行政院衛生署管制藥品管理局93年2 月9日管宣字第0930001092號函，第二級毒品甲基安非他命可以口服、鼻吸、煙吸或注射等方式施用，而客觀上亦無任何證據顯示被告係以燒烤吸食煙霧以外之方法，施用第二級毒品甲基安非他命，基於「罪疑有利被告原則」（in dubio proreo ），本院因此認為被告於98年12月31日22時許，係以玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一、二級毒品，以一行為觸犯毒品危害防制條例第10條第1項及同條例第10條第2項之罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重依毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪處斷，從而檢察官認應予分論併罰，即有誤會，應予敘明。

復被告有上述之前科紀錄乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告為本案行為時，其前開案件尚未執行完畢，從而被告並非5 年內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，非累犯，檢察官請求依刑法第47條第1項規定加重其刑要有未合。

五、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條等規定，並審酌被告前因施用毒品之犯行，經施以觀察勒戒、強制戒治處分及法院科刑判決後，仍無法戒除毒癮，竟再為本件犯行，足見其惡習已深且戒絕毒癮之意志不堅，未能體悟施用毒品對自己、家人造成之傷害及社會之負擔；

惟念被告犯後坦承犯行，態度尚可，另慮及施用毒品本質上係屬戕害自身健康之行為，尚未直接危害他人，反社會性程度應屬較低；

及被告之生活狀況、品行、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑10月，藉資懲儆，其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。

被告上訴意旨指摘原判決量刑過重；

檢察官上訴意旨仍執陳詞指摘被告所為上開2 罪應分論併罰云云，均無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官王登榮到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 8 月 24 日
刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 謝宏宗
法 官 蔡廣昇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 8 月 24 日
書記官 曾允志
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。