臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,99,上訴,124,20100325,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上訴字第124號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
選任辯護人 葉武侯律師
上列上訴人因被告重傷害案件，不服臺灣屏東地方法院97年度訴字第1824號中華民國98年11月18日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署97年度偵字第6641號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

丙○○犯傷害致人重傷罪，處有期徒刑叁年貳月。

事 實

一、丙○○於民國97年9 月15日上午8 時許，駕駛車牌號碼E4-1858 號自小客車搭載其弟黃正偉，行經崁頂鄉○○村○○路某大轉彎處（下稱第1 現場），適有戊○○（民國78年5 月23日生，未滿20歲）駕駛車牌號碼075-DYU 號重型機車後搭載甲○○由對向行經該處，因車速過快，衝向對向車道，幾近與丙○○所駕駛小客車發生碰撞，引起丙○○不滿，除搖下車窗斥責外，並迴轉車頭自後追趕戊○○所駕駛之機車，而戊○○經甲○○告知後有追車，意欲擺脫，乃加速前行，丙○○見狀更加氣憤不滿，全速追趕，嗣於同日上午8 時20分許，行至崁頂鄉○○村○○路段（來回各單線快車道）處（下稱第2 現場），戊○○眼見無法擺脫乃讓道改駛慢車道，並將機車車速減緩至時速約50公里，且示意道歉，丙○○盛怒難卻，主觀上雖無使戊○○受重傷之意思，惟客觀上可預見戊○○若隨高速機車倒地，頭、眼部撞及硬物，可能傷及頭部、眼睛而導致失明之危險，竟基於普通傷害人身體之犯意，利用所駛小客車超車行駛在機車左側併行時，蓄意未保持二車併行安全間距，將小客車右車身逼近戊○○所騎機車，並故意以其自小客車之右前車頭（右前輪處）瞬間右偏擦撞戊○○所駕駛機車之車頭（前輪處）再速回正（小客車方向盤操作方式係瞬間右轉回正），造成戊○○之機車前輪左側遭擦撞因而失控往右前方滑行掉入路旁水溝，戊○○頭、眼部撞擊路旁電線桿後，臉部朝下掉入該水溝內；

甲○○則飛出摔落道路右方水溝外之草地。

戊○○因之受有頭部外傷合併顱內出血及腦內出血、顱骨骨折合併創傷性腦出血、左側眼眶骨折合併開放性及壓迫性骨折、左側硬腦膜撕裂傷合併中樞神經感染、左側骨骨折與多處挫傷及擦傷，送醫救治後，現尚有口齒不清、右側肢體乏力及記憶力減退之情狀，又其左眼已因此失明，而達毀敗一目視能之重傷害程度；

甲○○亦受有右小腿挫傷、右足挫傷等傷害（甲○○受傷部分，業於原審辯論終結前經崁頂鄉調解委員會調解成立，並經法院核定，視為撤回告訴）。

而甲○○於上開第2 現場現場，俟丙○○參以救助掉入水溝之戊○○時，記下丙○○所駕駛上開E4-1858 號小客車車牌號碼，報警循線查獲。

二、案經戊○○之法定代理人丁○○、乙○○與甲○○告訴及屏東縣政府警察局東港分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

經查證人甲○○警詢中所為陳述，屬傳聞證據，被告之辯護人於本院審理期日爭執其證據能力（本院卷第61頁），依上開規定證人甲○○警詢陳述並無證據能力。

二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

此因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，依法亦對被告有利不利之情形均應注意，是以，被告以外之人前於偵查中已具結而為陳述，除顯有不可信之情況之理由外，該證人於偵查中之陳述，自得作為證據。

經查，證人即告訴人甲○○、證人即被告之弟黃正偉於檢察官偵查中經具結後所為之證述，並無何顯不可信之情況，揆諸上開說明，應認上開證人於偵查中向檢察官所為之陳述，具有證據能力。

三、另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

本件其餘所引具傳聞性質之證據，當事人均同意其證據能力（本院卷第33頁以下），且經本院審酌該等證據作成時之情況及證據取得過程等節，認適宜作為證據，自得為本件裁判基礎之證據資料。

貳、實體部分：

一、訊之被告丙○○（下稱被告）坦承因先前在第1 現場道路轉彎處，戊○○所騎機車侵入伊車道，差點造成二車相撞，引起伊不滿，將車掉頭追趕戊○○所騎機車，至第2 現場，造成2 車擦撞，戊○○人車倒地受傷失明、甲○○受傷等情，雖否認上開故意傷害致重傷等犯行，辯稱：伊駕駛小客車追到戊○○所騎機車，二車平行前進中，伊質問對方，疏忽未保持二車安全間隔，造成二車擦撞，對方人車倒地受傷，伊並無故意以所駕駛自小客車之右前車頭或右前輪瞬間右偏擦撞戊○○所駕駛機車之前輪左側舉動，伊純係過失，並非故意云云。

經查：㈠上開被告於民國97年9 月15日上午8 時許，駕駛車牌號碼E4-1858 號自小客車搭載其弟黃正偉，行經第1 現場崁頂鄉○○村○○路某大轉彎處，適有戊○○駕駛車牌號碼075-DYU號重型機車後搭載甲○○由對向行經該處，因車速過快，衝向對向車道，幾近與被告所駕駛小客車發生碰撞，引起被告不滿，除搖下車窗斥責外，並掉轉車頭自後追趕戊○○所駕駛之機車，而戊○○經甲○○告知後有追車，意欲擺脫，乃加速前行，丙○○見狀更加氣憤不滿，全速追趕，嗣於同日上午8 時20分許，行至第2 現場崁頂鄉○○村○○路段（來回各單線快車道）處，戊○○眼見無法擺脫乃讓道改駛慢車道，並將機車車速減緩至時速約50公里，且示意道歉，丙○○盛怒難卻，所駛小客車超車行駛在機車左側，二車發生擦撞，造成戊○○之機車因而失控往右前方滑行掉入路旁水溝，戊○○頭、眼部撞擊路旁電線桿後，臉部朝下掉入該水溝內；

甲○○則飛出摔落道路右方水溝外之草地，戊○○因之受有頭部外傷合併顱內出血及腦內出血、顱骨骨折合併創傷性腦出血、左側眼眶骨折合併開放性及壓迫性骨折、左側硬腦膜撕裂傷合併中樞神經感染、左側骨骨折與多處挫傷及擦傷，送醫救治後，現尚有口齒不清、右側肢體乏力及記憶力減退之情狀，又其左眼已因此失明，而達毀敗一目視能之重傷害程度；

甲○○亦受有右小腿挫傷、右足挫傷等情之事實，業據被告於原審、本院審理時坦承不諱，並經證人即告訴人甲○○於檢察官偵訊及原審審理時證述在卷可稽（見偵卷第6 頁至第7 頁、原審卷第134 頁至第139 頁），復有道路交通事故現場圖1 紙（見警卷第25頁）、安泰醫療社團法人安泰醫院普通診斷證明書3 紙（見警卷第36頁至第37頁、偵卷第34頁）、安泰醫療社團法人安泰醫院98年東安醫字第0080號函1 紙（見原審卷第80頁）、車牌號碼E4-1858 號自小客車車籍查詢基本資料結果1 紙（見警卷第38頁）及現場與車輛照片共14張在卷可佐（見警卷第28頁至第34頁），此部分事實應堪認定。

㈡被告雖為上開並無故意以小客車之右前車頭或右前輪瞬間右偏擦撞戊○○所駕駛機車之前輪左側，亦無傷害故意置辯，惟查：⒈被告駕駛小客車追及戊○○所騎機車，在第2 現場，利用所駛小客車超車行駛在機車左側併行時，蓄意未保持二車安全間距，將小客車右車身逼近戊○○所騎機車，並故意以其自小客車之右前車頭（右前輪處）瞬間右偏擦撞戊○○所駕駛機車之車頭（前輪處）左側，造成被告所駕駛小客車右前輪胎有黑色刮痕及新金屬刮痕，被害人戊○○所騎機車前輪胎左側前叉及輪蓋有黑色擦痕，並造成戊○○之機車因而失控往右前方滑行掉入路旁水溝一節，業據搭乘戊○○所騎機車後座之證人甲○○於偵查中證稱：對方開（小客車）到我們旁邊時，我朋友（戊○○）馬上跟對方說「大仔」不好意思，對方沒有講話，突然就到我們前面偏右擦撞到我們的機車，我們的機車就掉到水溝等語（見偵查卷第6 頁）；

又於原審中結證稱：「我們差點發生擦撞後，我們就繼續騎，之後我有回頭看，有看到被告開車追我們，我就跟戊○○講，那輛車回頭追我們，我們就加速，被告開車到我們旁邊時，我們有減速，戊○○有跟對方講對不起，被告開車到我們旁邊時，被告就（將小客車）往右朝我們的車子撞上」「（問：當時被告有無轉動方向盤撞你們？）當時我一直看著他們，我跟（看）他們有一段距離，後來我們的車子車頭被擦撞到，應該是被告車子右前輪胎擦撞到我們機車的車頭，沒有撞到我們的車牌，被告（小客車）也有擦撞到我的左腳，當時被擦撞時我們已經偏右（車道前行中）」「（受命法官問：你曾說你後來有看到被告方向盤往右邊轉？）我沒有親眼看到被告的手轉動方向盤，我在檢察官（應係警詢）那裡說看到被告轉方向盤的意思，是我看到被告的車頭往右偏，所以我認為被告有轉動方向盤。」

「（受命法官問：你說你看到被告的車子往右，他是整輛車往右偏，或只有車頭往右偏？）只有車頭。」

「（受命法官問：被告的車頭往右邊偏就與戊○○所駕駛的機車發生擦撞？）是。」

等語（原審卷第134 頁背面、第137 頁背面）甚詳，核與現場處理警員鄭世昌於原審中所證：「我到達現場除了重機車外，沒有其他人及車輛在場。」

「（問：在警卷內有自小客車的照片，是你們或是消防局拍攝？）由我們傳喚嫌疑人請他把自小客車開到派出所拍照。」

「（問：經過無比對你們有無發現自小客車上有何新的痕跡？）自小客車的右前輪有新的擦痕，如警卷照片第31頁編號8 所示，但應更正為右前輪，板金凹陷部分也應該更正為右前板金。」

「（問：這個自小客車擦撞痕跡有無跟重機車比對？）有，我們有用比例尺比對過自小客車及重機車的擦痕，如警卷第34頁照片所示。」

等語（見原審卷第104 頁）相符，並有顯示被害人戊○○所騎機車前輪胎左側前叉及輪蓋有黑色擦痕、被告所駕駛小客車右前輪胎有黑色刮痕及新金屬刮痕之相片，及二車擦痕刮痕比對高度相符之相片卷附可按（見警卷第31頁、第34頁），且被告所駛小客車右側車身復有右前板金凹陷、右前輪弧及右前門板金凹陷擦痕受損情形，亦有相片可考（見警卷第33頁）。

查本件二車擦撞前，被告駕駛小客車高速追逐戊○○所騎機車至第2 現場崁頂鄉○○路段（由北往南），該路段依卷附警卷第25、28、29頁警製現場圖、現場相片顯示，為一條南北雙向之畢直道路，各向均有1 快車道（寬3. 4公尺）、1 慢車道（寬2.8 公尺）、及道路排水溝（其上已鋪蓋水泥與道路同高度、寬約1 公尺），道路旁尚有水利會灌溉用小水溝，而戊○○所騎機車倒地刮痕起點係在慢車道外緣之道路排水溝道上，沿者南南西（右前）方向地面刮到路旁盡頭（見警卷第25、28頁），顯見戊○○所騎機車在倒地之前，已騎在道路右側慢車道上前行，而被告所駛小客車無正當理由，不在正常車道快車道上行駛，竟侵入慢車道逼近戊○○機車，達到讓機車後座乘客左腳感受遭小客車右車身接觸地步，被告駕小客車緊靠機車要係蓄意（故意）未保持二車併行安全間距甚明；

又二車原係高速平行前行，依物體於高速移動中之物理狀態經驗法則，二車僅輕微擦撞，不必呈現明顯擦痕，已足使機車失控翻覆，且縱有擦痕亦係在最外面凸出部位，方為常情，而本件二車擦撞之處卻分別在被告所駕駛小客車右前輪胎呈黑色刮痕及新金屬刮痕，被害人戊○○所騎機車前輪胎左側前叉及輪蓋呈黑色擦痕，且擦痕明顯等情，已如前述，苟非被告利用二車高速平行前行，故意以其自小客車之右前車頭（右前輪處）瞬間右偏擦撞戊○○所駕駛機車之車頭（前輪處），何以會造成如此明顯擦撞車痕，且擦痕位置係在二車高速平行前進所不該出現部位？參以目擊證人甲○○所稱：看到被告小客車只有車頭右偏，並非整輛車身往右偏等情，足認被告係故意以其自小客車之右前車頭（右前輪處）瞬間右偏擦撞戊○○所駕駛機車之車頭（前輪處），造成戊○○所騎機車瞬間失控，人車倒地衝出道路之外，應可認定。

本件事故應係被告故意而為，所辯疏忽云云，要係避重就輕之詞，不足採信。

⒉被告對於本件其駕駛小客車，對方騎乘機車，二車高速擦撞機車倒地，機車騎士及被載者身體會受傷，主觀上有所認識一節，為被告於本院中一再供明（見本院卷第31、69頁），而本件事故被告係故意以其自小客車之右前車頭（右前輪處）瞬間右偏擦撞戊○○所駕駛機車之車頭（前輪處），造成戊○○所騎機車瞬間失控，人車倒地衝出道路之外，使被害人戊○○、甲○○身體受有如上之傷害，已如前述，顯見被告係基於普通傷害之直接故意，以上開方法而為傷害他人身體甚明，所辯並無故意傷害犯意云云，亦係避重就輕之詞，同無可採。

⒊被告辯護人雖以證人甲○○在安泰醫院接受警方道路交通事故初步訊問時稱：我回頭看時該（小客）車追上來先撞擊（機車）車牌處後，再撞上我左側腳部位等語，核與第2 次警詢稱「自小客駕駛直接方向盤向右撞擊我們左方車頭導致我們重機車翻覆」，及偵查、原審上開所證被告自小客車係擦撞戊○○機車左方車頭，前後不一，且其所述左腳有遭被告小客車擦撞，核與卷附診斷證明書所載「右小腿擦挫傷、右足挫傷」不符，證人所述被告故意以小客車右車頭撞擊戊○○機車左方車頭一事，應非事實云云。

按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；

尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦予渲染之可能；

然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。

經查本件被告於案發當日上午8 時許，駕駛自小客車在第1 現場，因遭戊○○騎機車對向行經該處，車速過快，衝入其車道，幾近發生碰撞，引起不滿，迴轉車頭自後追趕戊○○所騎乘之機車，至同日8 時20分，在第2 現場，發生本件事故成傷，過程期間騎機車之戊○○經甲○○告知後有追車，意欲擺脫，乃加速前行，被告見狀全速追趕，嗣戊○○因擺脫無門，始緩速讓道改駛慢車道，被告則利用所駛小客車超車行駛在機車左側併行時，續依未保持二車併行安全間距，將小客車右車身逼近戊○○所騎機車，並故意以其自小客車之右前車頭（右前輪）瞬間右偏回正擦撞戊○○所駕駛機車之車頭，造成戊○○之機車因而失控往右前方滑行等情，已如前述，顯見被告駕駛小客車追逐戊○○所騎機車至實際發生事故，有相當之時間及距離，二車接近自非僅1 個時間地點，而事故發生前追逐過程中，因小客車車速較機車稍快，故二車在快車道上接近情形，衡情應係被告小客車車頭處與戊○○機車後部之車牌處先接近或接觸；

又被告駕駛小客車利用戊○○緩速讓道改駛慢車道，其超車行駛在機車左側併行時，蓄意未保持安全間距，將小客車右車身逼近戊○○所騎機車，並故意以其自小客車之右前車頭（右前輪）瞬間右偏擦撞戊○○所駕駛機車之車頭左輪胎處，如前所述，而證人甲○○跨坐機車後座，其左腳遭被告小客車右側車身接觸，乃屬當然，另二車係動態中，小客車與機車車牌或乘客輕微接觸，並不致造成機車車牌凹陷、乘客受傷，亦屬常情，則證人甲○○警詢初訊時稱：我回頭看時該（小客）車追上來先撞擊（機車）車牌處後，再撞上我左側腳部位等語，雖實際上車牌並無凹陷、證人左腳並無撞傷，僅能證明證人所述關於「撞擊」車牌、「撞上」腳部等情，固有用語跨大、渲然之處，但指被告駕車蓄意接近接觸機車車牌、接觸其左腳處，應為實在，核與第2 次警詢、偵查、原審上開所證被告自小客車係故意以右車頭（右前輪）擦撞戊○○機車左方車頭等語，先後所述接觸或碰觸點固有不同，惟此乃時間點不同始然，並無矛盾之處，亦即證人甲○○偵查、原審所述被告駕駛小客車以右車頭（右前輪）瞬間右偏擦撞戊○○機車車頭前輪左側基本事實之陳述，核與警詢第2 次所述一致，且與事實相符，自得採為認定被告不利之依據。

再辯護人另以，依常情言，若被告係以普通傷害犯意而故意追撞戊○○機車，依理必以其自小客車之車頭正前方去撞擊戊○○之機車，本件並無此情形，而為被告無故意傷害犯意辯護云云。

惟查行為人苟以小客車車頭正前方故意高速由後撞擊前行機車，造成小客車直接衝撞機車上之人體，其對機車上之人發生死亡結果應有認識，乃係基於殺人犯意為之，涉及殺人或殺人未遂刑責，而非僅單純之傷害問題，本件被告駕駛小客車故意以右車頭（右輪胎）瞬間右偏擦撞戊○○機車左方車頭（左輪胎），造成機車人車倒地受傷，本院認係出於普通傷害犯意，已如前述，至其並無以車頭正前方由後衝撞戊○○人車，僅能認定其無殺人犯意，仍無法作為無普通傷害犯意之證明，是辯護人上開所辯，均有誤會，尚非可採。

⒋按毀敗或嚴重減損一目之視能，係屬重傷，刑法第10條第4項第1款定有明文。

被害人戊○○因本件傷害呈現左眼完全失明之狀態而難以回復乙情，有上開安泰醫療社團法人安泰醫院普通診斷證明書1 紙（見偵卷第34頁）及該院98東安醫字第0080號函1 紙（見原審卷第80頁）附卷可參。

足認被害人戊○○之左眼已達毀敗之程度，而屬刑法規定之重傷害無訛，且與被告所施加之上開傷害行為間，二者具有相當因果關係，亦堪認定。

又按傷害致重傷罪係加重結果犯，以行為人能預見其結果為要件，行為人對於加重結果之發生有無可能預見，應依行為當時之客觀情狀，而非就行為人之主觀認識，以為判斷，最高法院47年度台上字第920 號判例要旨可資參照。

而人之眼睛極為脆弱，若故意讓騎乘機車騎士高速下人車倒地，頭、眼部撞及硬物，可能傷及眼睛而導致失明之重傷害，為客觀上一般人可得預見之結果。

被告以上開方法傷害被害人戊○○，主觀上雖無重傷害被害人戊○○眼睛之犯意，惟其係智識正常之成年人，對此等情形當無不知，亦無不能預見之特殊情形存在，足認被害人戊○○上開重傷之結果，應為被告行為時客觀上能預見而不預見，要無疑問。

被告自應就此加重結果負其責任。

⒌綜上所述，被告所辯要係避重就輕之詞，本件事證明確，被告上開犯行應堪認定。

二、核被告基於普通傷害之犯意，以上開方法造成被害人戊○○受傷左眼失明，所為係犯刑法第277條第2項後段傷害致重傷罪。

公訴人認被告就被害人戊○○部分，係犯同法第278條第1項之重傷罪云云。

惟按使人受重傷與普通傷害甚至殺人之區別，應以行為人於加害時有無使人受重傷、或殺人之故意為斷。

故有關重傷害、殺人等犯意之有無，應斟酌事發經過之相關事證，包括被害人受傷部位、所用兇器、行為當時之具體情況等一切情狀以為判斷。

查本件被告駕駛小客車利用超車二車併行時，蓄意接近，並故意以右車頭（右輪胎）瞬間右偏擦撞戊○○機車左方車頭（左輪胎），造成機車人車倒地受傷，其並無以汽車車頭正前方由後直接衝撞騎機車之戊○○人車，已如前述，而被告對於本件其駕駛小客車，對方騎乘機車，二車併行擦撞機車人車倒地，機車騎士及被載者必會死亡或失明重傷害結果，主觀上並無認識一節，為被告於本院中陳明（見本院卷第69頁），且本案被告與被害人戊○○、告訴人甲○○先前彼此並不認識，當日僅係往來車輛間會車所生之衝突，此種情況，在道路交通發達之今日，畢竟僅屬日常習見之紛爭、糾葛而已，除此之外，被告與被害人戊○○、告訴人甲○○間，並未存在何種重大之怨恨、仇隙，衡情尚應不致於僅為上故而生重傷害被害人戊○○及告訴人甲○○之故意，從而依公訴人所為舉證，尚無從認定被告有何重傷害被害人戊○○及告訴人甲○○之故意。

被告既無重傷害前揭2 人之故意，自更無如原審告訴代理人所指有殺人之犯意。

公訴意旨所指容有誤會，然基本事實既屬同一，爰就傷害戊○○造成失明部分變更起訴法條。

三、原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：㈠被告傷害戊○○造成失明，所為係犯刑法第277條第2項後段傷害致重傷罪，原判決認係犯刑法第284條第1項後段之過失傷害致重傷罪，容有未洽。

㈡被告傷害告訴人甲○○部分，渠等於原審98年11月4 日言詞辯論終結前之98年2 月7 日，已在新園鄉調解委員會成立調解，並經法院核定，有調解筆錄及本院公務電話查詢紀錄可按（原審卷第144 頁、本院卷第41、42、75頁），依鄉鎮市調解條例第28條第2項規定視為撤回告訴，此部分應為程序判決，因與有罪部分有想像競合裁判上一罪關係，自應不另為不受理之諭知，原判決竟為實體判決，論以刑法第284條第1項前段之過失傷害罪，亦有未合。

檢察官上訴意旨，執㈠理由，指摘原判決不當，為有理由（但認被告所為係犯刑法第278條第1項之重傷罪，容有誤會），且原判決同有上開㈡可議，自應由本院將原判決撤銷改判。

審酌被告駕駛小客車僅因行車細故，即驅車追趕騎機車之被害人戊○○，並於車輛行駛中，一時逞強氣憤，以上開方法蓄意擦撞被害人戊○○所騎機車，造成被害人戊○○人車倒地，受有上開傷害致左眼失明重傷害之結果，復因雙方就賠償金額差距懸殊，始終未能達成和解，適度賠償、彌補其行為所造成之損害；

惟念及其行為後，有馬上與弟黃正偉開車折回現場，參與救助跌落水溝之被害人戊○○免於溺斃，嗣並撥打救護車前來救援一事，業經證人甲○○、黃正偉於原審審理時證述明確（原審卷第138 頁背面、第106 頁背面至第108 頁正面），並有被告手機撥打112 電話之拍攝照片（見警卷第35頁上方照片）可考，犯後態度尚可等一切情狀，爰量處如主文第2項所示之刑。

四、公訴意旨另以：被告上開同一行為造成告訴人甲○○受有右小腿挫傷、右足挫傷，係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪，嗣於原審準備程序時變更為同法第278條第3項、第1項之重傷未遂罪云云。

查被告上開行為係基於普通傷害故意為之，已如前所述（理由引用），則此部分被告所為係犯刑法第277條第1項之傷害罪，依同法第287條前段規定屬告訴乃論，而被告與告訴人甲○○及法定代理人，渠等於原審98年11月4 日言詞辯論終結前之98年2 月7 日，已在屏東縣新園鄉調解委員會成立調解，由被告賠償告訴人新台幣3千元，告訴人或其法代同意放棄刑事告訴權或撤回告訴，嗣經屏東地方法院民事庭法官於98年2 月17日核定，有調解筆錄及本院公務電話查詢紀錄可按（原審卷第144 頁、本院卷第41、42、75頁），依鄉鎮市調解條例第28條第2項規定視為撤回本件告訴，本應為公訴不受理判決，因公訴人認此部分與前開論罪部分有想像競合犯裁判上一罪關係，自毋庸另為公訴不受理之諭知。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第277條第2項後段，判決如主文。

本案經檢察官王登榮到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 25 日
刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 陳明富
法 官 蔡廣昇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 3 月 25 日
書記官 黃英彥
附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第277條第1項、第2項後段
傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；
致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑。