臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,99,上訴,1461,20120103,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上訴字第1461號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 邱皇霖
選任辯護人 宋宗儀律師
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴更一字第3 號中華民國99年7 月14日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第35615 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於販賣第一級毒品予曾坤然暨定執行刑部分均撤銷。

邱皇霖犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾捌年肆月；

扣案海洛因柒包（其中參包淨重合計柒點捌貳公克，另肆包淨重合計零點玖壹公克），均沒收銷燬之；

扣案如附表所示之物均沒收之；

未扣案之販毒所得新臺幣柒仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

原判決關於販賣第一級毒品予曾雅珍部分之上訴駁回。

邱皇霖上開撤銷改判部分所處之刑與駁回販賣第一級毒品予曾雅珍之上訴部分所處之有期徒刑拾捌年，應執行有期徒刑貳拾年；

扣案海洛因捌包（其中壹包淨重零點壹肆柒公克，其中參包淨重合計柒點捌貳公克，另肆包淨重合計零點玖壹公克），均沒收銷燬之；

扣案如附表所示之物均沒收之；

未扣案之販毒所得新臺幣柒仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

其他上訴（指原審判決無罪部分）駁回。

事 實

一、邱皇霖綽號「慶仔」，前因違反毒品危害防制條例案件，經法院判處有期徒刑8 月確定，於民國95年8 月19日縮刑期滿執行完畢。

仍不知警惕，明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，分別於：㈠96年12月6 日19時43分許，以新臺幣（下同）500 元之價格，在高雄市○○區○○路與林森路口，販賣海洛因1 包予曾雅珍，價金暫先賒欠而未收取。

㈡96年12月10日13時許，以7,000 元之價格，在其位於高雄市新興區○○○路355 號2樓住處，販賣海洛因1 包予曾坤然並收取價金。

嗣經警於96年12月6 日19時48分許，在高雄市○○區○○路與林森路口查扣由邱皇霖販賣予曾雅珍之第一級毒品海洛因1 包（淨重0.147 公克）；

繼於96年12月11日21時30分許，前往曾坤然位在高雄市三民區○○○路22之4 號9 樓之住處搜索，扣得由邱皇霖販賣予曾坤然之上開毒品海洛因（由曾坤然購得後分裝而成4 包，淨重合計0.91公克）；

復於96年12月12日22時55分許，經警前往邱皇霖位在高雄市新興區○○○路355號2 樓之住處搜索，扣得邱皇霖所有第一級毒品海洛因3 包（淨重合計7.82公克）及如附表所示供秤重、分裝海洛因所用之電子磅秤、鏟管等物，而查獲上情。

二、案經高雄市政府警察局前鎮分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分本件檢察官前揭起訴書犯罪事實欄記載：「邱皇霖（綽號慶仔）明知海洛因為政府管制之第一級毒品，未經許可不得販賣，竟與女友李靜如（經原審法院判決販賣第一級毒品無罪，現由本院審理中）基於共同販賣毒品之犯意，自2007 年7月份起，以邱皇霖、李靜如所共同使用之0000000000號、0000000000號、0000000000號及0000000000號等門號，作為販賣毒品之聯絡工具，待買主以上揭電話聯絡交易數量及地點後，以1 包新台幣500 元代價，前往高雄市○○路與七賢路口處、忠孝路與七賢路口處或其他地點，將海洛因交付買主。

邱皇霖、李靜如又自同年10月份某日起，要求曾坤然（綽號「阿弟仔」，販賣海洛因部分經本院以98年度上更（一）字第166 號另案判處曾坤然共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑12年，經最高法院駁回上訴確定在案）加入販毒集團，邱皇霖與李靜如以上揭方式與買主聯絡後，再命曾坤然前往約定地點交付毒品，曾坤然則於毒品交易後，從中獲取少數海洛因施用」，就被告邱皇霖被訴犯行，原審檢察官於審理時確認以本院98年度上訴字第59號判決（原審法院訴更一卷㈠第9-11頁）發回意旨所載內容為準，此有原審法院98年10月6 日審判筆錄在卷可稽（原審法院訴更一卷㈠第117-118 頁）。

又檢察官於98年10月8 日以98年度蒞字第16310號補充理由書確認被告邱皇霖販賣海洛因予曾雅珍之次數為3 次，有該補充理由書在卷可參（原審法院訴更一卷㈠第163-166 頁）。

另檢察官於原審法院審理時更正被告邱皇霖被訴販賣海洛因予黃裕和之犯罪時間為96年11月13日，是本件原審審理範圍係以公訴人上開確認及更正之起訴範圍為準，合先敘明。

貳、證據能力部分

一、通訊監察譯文部分：㈠實施刑事訴訟程式之公務員，依通訊保障及監察法規定對被告或犯罪嫌疑人實施之通訊監察，係為確保國家安全、維持社會秩序之目的所為截取他人通訊內容之強制處分。

依該法第5 、6 、11條規定以觀，通訊監察之內容原則上固應針對通訊監察書記載之特定犯罪嫌疑之罪名，惟實施通訊監察時，因無法預期及控制實際監察所得之通訊內容及範圍，在通訊監察過程中，不免會發生得知在本案通訊監察目的範圍以外之通訊內容（有稱為『另案監聽』、『他案監聽』），此種監察所得與本案無關之通訊內容，如涉及受監察人是否另有其他犯罪嫌疑時，得否容許作為另案之證據使用，法無明文規定。

此種情形因屬於本案依法定程式實施通訊監察時，偶然附隨取得之證據，並非實施刑事訴訟程式之公務員因違背法定程式取得之證據，自無刑事訴訟法第158條之4 規定之適用。

又同屬刑事強制處分之搜索、扣押，則於刑事訴訟法第152條明定，允許執行人員於實施搜索或扣押時，對於所發現「另案應扣押之物」，得以立即採取干預措施而扣押之，分別送交該管法院或檢察官（學理上稱為『另案扣押』）。

是基於同一之法理，及刑事訴訟上發現真實之要求，自應容許將在本案通訊監察目的範圍以外，偶然獲得之資料，作為另案之證據使用。

又通訊保障及監察法第5條第5項、第6條第3項均規定「違反本條規定進行監聽行為情節重大者，所取得之內容或所衍生之證據，於司法偵查、審判或其他程式中，均不得採為證據。」

依上開二項規定意旨，並參酌刑事訴訟法第158條之4 之規定，違法監聽如情節並非重大者，所取得之監聽內容及所衍生之證據，有無證據能力，仍應就人權保障及公共利益之均衡維護予以權衡決定，而非當然無證據能力，是依「舉重以明輕」之法理，在合法監聽時，偶然附隨取得之另案證據資料，既非違背法定程式取得之證據，亦未侵害憲法所保障之人民秘密通訊權，基於維護公平正義及刑事訴訟發現真實之目的，該偶然取得之監聽內容及所衍生之證據，亦應認為有證據能力（最高法院97年度臺非字第549 號判決意旨參照）。

本件臺灣高雄地方法院檢察署於96年11月7 日、96年11月8 日依法核發之96年雄檢惟萬監字第003641、003664號通訊監察書，雖係以黃裕和所使用之電話號碼為監察對象，惟經警於監察期間偶然發現黃裕和曾向被告購買海洛因，認被告涉有毒品危害防制條例第4條第1項之罪嫌，而對被告開啟調查程序，則被告所涉罪嫌既為最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪，且危害國家安全或社會秩序情節重大，如以上開通訊監察書所取得之監聽內容於本案作為證據使用，尚合乎人權保障及公共利益之均衡維護，亦與通訊保障及監察法之列舉重罪原則無違，上開通訊監察係合於法定程序所進行之監察，所取得監聽內容自有證據能力。

㈡按通訊保障及監察法第11條第1項第2款規定「監察對象」為通訊監察書應記載之事項之一，其目的係在規範聲請機關慎重將事，特定其監察對象，確立實施範圍，以確保人民權益，並釐清監察責任。

然此關於受強制處分人之記載方式，相較於傳票、拘票及押票須將「被告之姓名、性別、年齡、籍貫（或出生地）及住所或居所」為翔實記載（刑事訴訟法第71條第2項第1款、第77條第2項第1款、第102條第2項第1款），尚屬有別，而較諸搜索票於被告或犯罪嫌疑人不明時，得不予記載（刑事訴訟法第128條第2項第2款但書），則較類似，此乃傳票、拘票及押票係對已確定之人實施偵審，重在維護其防禦權或供證義務；

搜索票、通訊監察書則對尚未確定之事證為蒐集，重在隱密（被實施者事先不知情）及真實之發現，兩者顯然有別。

故前者法條規定人別須確立，後者則可得而知或未知均屬無妨，應為當然之解釋。

良以實施監察之作用，無非欲利用通訊種類、號碼之監察，而蒐集、獲取犯罪之證據，是該通訊種類、號碼等事項，始屬重要之點，衡諸實務，線報之初，相關個人基本資料難免殘缺不全，況我國現今社會，仍存有借用他人名義申辦電訊設備使用者，所在多有，苛責通訊監察書上之監察對象個人基本資料必須詳明記載，即不切實際。

倘聲請機關依其僅有之線報而為略載，既非蓄意為不實捏造，而監聽結果，確依核准監聽之電話號碼獲得犯罪證據，縱所載「監察對象」，並非日後遭起訴之被告，因其彼此間具有一定之關聯性，自無違法可言（最高法院98年度臺上字第1408號判決意旨參照）。

本件臺灣高雄地方法院檢察署依法核發之上開通訊監察書，雖係以黃裕和另犯殺人案件所使用之電話號碼為監察對象，惟所監聽之門號0000000000、0000000000號實際上為被告所持用，業據被告於警詢及原審羈押庭訊問時供承在卷（警一卷第6 頁、原審聲羈卷第4 頁），是上開依法核發對該2 支門號監聽所獲得之犯罪證據，自有證據能力。

二、被告於警詢、偵訊、原審法院羈押訊問時之自白:㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。

亦即被告之自白係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，反之，若係非法取供者，因其陳述非出於任意性，其所為之陳述即無證據能力。

次按被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查，指出證明之方法，刑事訴訟法第156條第3項定有明文。

被告雖辯稱：伊於警詢時之自白，是因警察說要打伊，叫伊配合可以跟檢察官說好話讓伊交保，伊才會在警詢、偵查及羈押庭時為求交保說出與事實不符的話等語（原審訴更一卷㈡第102 頁），辯護人稱：被告於警詢、偵訊、羈押庭之時間接續，被告恐懼狀況仍持續中，被告為求交保才繼續說出與事實不符、承認販毒的話等語（原審訴更一卷㈡第102 頁背面）。

惟證人即96年12月13日製作被告警詢筆錄之員警王俊哲於原審審理時證稱：伊於96年12月13日在前鎮分局製作被告筆錄時，並未對被告強暴、脅迫或利，亦未向被告說若承認犯罪事實，檢察官就會讓被告交保；

伊於96年12月12日晚上自逮捕被告至將被告移送至警局之過程，均無看到有人毆打被告，亦無聽到有人用三字經罵被告等語（原審審訴卷第146-148 頁），核與證人即96年12月12日共同逮捕被告之員警張越群於原審審理時證稱：伊於96年12月12日逮捕被告時並無打、罵被告或說要栽槍，且伊不可能跟被告說「目前只有一條路叫被告配合，我們會跟檢察官講好話會讓被告交保之語」等語（原審審訴卷第149-151 頁）相符，堪信被告自遭逮捕至警詢結束之過程，均未受任何不正方法對待，被告前開所辯並無具體證據可佐，自難認其於警詢過程中，有受到不正取供之情事，觀依據警詢筆錄之記載，筆錄採一問一答方式，就警詢筆錄製作之背景、原因、過程等客觀事實觀之，並無任何違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、警方詢問時亦有踐行應先告知義務，並無外力之干擾，於就犯罪事實逐一訊問被告後，並予被告充分之機會說明與解釋，查無被告有何遭強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法之狀態下而為自白之情事，或有何外部因素足資影響被告陳述之意思自由；

綜上說明，被告於警詢所為之自白，堪認出於自由意志，得採為本件判決之基礎。

㈡次按得為證據之被告自白，依刑事訴訟法第156條第1項規定，必須具備任意性與真實性二要件，缺一不可。

所謂非任意性之自白，除其自白必須係以不正方法取得者外，尤須該自白與不正方法間具有因果關係，該自白始應加以排除。

至有無因果關係存在之判定，應依個案情節，綜合訊問及受訊問之各方相關狀況，如訊問之時間、場所、環境、氣氛，犯罪嫌疑人或被告之年齡、地位、職業、教育程度，健康狀態、精神狀況，實施訊問之人數、語言、態度等一切情形為具體評價；

尤其不正方法是否足以延續至後來未受不正方法所為之自白，更應深入探究該次不正方法與嗣後之自白間之相關聯因素，包括訊問時間是否接近、地點及實施之人是否相同、受訊問人自白時之態度是否自然、陳述是否流暢等等，以定其因果關係之存否。

被告先前所受不正之方法，其精神上受壓迫所為非任意性之自白，原則上應僅影響到被告在該次訊問所為自白之任意性。

被告嗣後之自白，是否非屬任意性，端視該自白是否出於自由意志之發動而定，與其先前曾否受不正之方法而為自白，並無必然之關聯。

是被告先前所受不正之方法，是否已延伸至嗣後應訊時所為之自白，應依證據認定之，不能主觀臆測被告嗣後應訊時仍持續受到強制，逕認其後之自白非出於任意性（最高法院96年臺上字第3479號判決意旨參照）。

辯護人雖稱：被告受到警員刑求恐嚇而持續恐懼在想求交保及怕再被打之心態下，而在警詢、偵訊及羈押訊問時承認販賣毒品，該等自白與事實不符，應無證據能力等語（原審訴更一卷㈡第107 頁），惟被告於警詢時之自白非出於不正方法取供，既如前述，則其於偵訊、原審羈押訊問時之自白應無受不正方法延續而影響該等自白任意性之虞，況辯護人稱被告於偵訊及原審羈押訊問時持續著恐懼之心理狀態等語，並無何具體證據足稽，揆諸上開說明，自無從徒憑主觀臆測被告於偵訊及原審羈押訊問時自由意志仍持續受到壓迫，本件依據偵訊筆錄以及原審羈押庭訊時之筆錄記載，檢察官、法官確有於各次訊問時，依法告知被告等三項權利後，再就犯罪事實逐一訊問被告，並予被告充分之機會說明與解釋，且本院亦查無被告有何遭強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法下而為自白之情事，或有何外部因素足資影響被告陳述之意思自由；

是被告於偵訊、原審羈押訊問時之自白係出於任意性，得採為本件判決之基礎。

三、證人曾坤然、黃裕和、林陽泰於警詢之陳述:按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。

惟按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2 亦有明文。

證人曾坤然、黃裕和、林陽泰於警詢中之陳述，與其等審判中所述均未盡相符，本院以證人曾坤然、黃裕和、林陽泰警詢時陳述，參諸證人在案發時所處之環境，其能認知被告之行為內容，依憑個人知覺經驗所為之指訴，亦非出於不當之暗示，並未違背通常一般日常生活經驗之定則，依其警詢筆錄記載之內容，係採取一問一答方式，且上開證人於警詢時之供述較接近案發時點，記憶應較為清晰，憑信性甚高，而當時未直接面對被告，當時心理較為篤定，較無心理壓力，且未受外界之污染，且較少權衡利害得失或受他人干預，證人於偵查中亦未曾向檢察官陳述警方對其逼迫誘導使其陳述之情形，依其陳述之客觀環境及條件，具有可信之特別情況，基於發見真實之需求，並有重要關係，而為證明犯罪事實之存否並有必要，故渠等之警詢陳述，本院認符合刑事訴訟法第159條之2 之情形，認有證據能力。

四、證人曾雅珍於警詢之陳述:按現行刑事訴訟法採行直接審理原則及言詞審理原則，並保障被告之反對詰問權，明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，原則上不得作為證據。

另為兼顧現實需要及真實之發現，乃本於例外從嚴之立場，許於具備必要性及可信性之特別情況下，例外地承認其有證據能力。

刑事訴訟法第159條之3 規定：「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。

二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。

三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。

四、到庭後無正當理由拒絕陳述者。」

其立法理由在於考量審判程序中，一旦發生事實上無從為直接審理之原因，如一概否定該陳述之證據適格，不免違背實體真實發現之訴訟目的，為補救採納傳聞法則，實務上所可能發生蒐證困難之問題，始例外地承認該審判外之陳述，得採為證據。

查証人即警員張越群於本院證稱：「關於線索的來源，當初在前鎮轄區一棟大樓黃裕和槍殺女友逃逸，檢察官要求把毒品上手追到。

因為我們以前就抓過黃裕和，他殺人後我們知道是他，就做通訊監察，有聽到黃裕和和邱皇霖有毒品交易的買賣行為。

我們有執行邱皇霖的通訊監察，至於電話是我們調閱黃裕和殺人案的通聯紀錄，然後聲請上線監察，有聽到他們說毒品買賣的事。

黃裕和的海洛因、安非他命是向綽號慶仔買的。

當初是邱皇霖使用的0000000000號，他的通聯裡面有曾雅珍、曾坤然這幾個人，那時候我們就一個一個去查緝到案。」

等語（本院卷一第191-192 頁）。

再觀卷附通聯譯文，其中曾雅珍與邱皇霖使用之0000000000號行動電話通聯密切，曾雅珍、邱皇霖等人復均有毒品之前科紀錄，警方基於上開事證，而監控並查獲曾雅珍到案訊明，當時因屬夜間，故延至翌日始訊問，證人曾雅珍警詢中所述：我於96年12月6 日為警查扣之物是我所有，電話是我在使用，我都是用該電話聯絡購買毒品，為警方查獲之毒品海洛因是我於96年12月6 日19時43分許在高雄市○○路與林森路口向綽號「慶仔」之男子購得，我之前施用之毒品都是向綽號「慶仔」、「姐阿」購買。

我是撥打0000-000000 、0000-000000 、0000-000000 、0000-000000 號等電話與「慶仔」、「姐阿」、「阿弟」連絡，有時是「慶仔」接聽、有時「姐阿」接聽，我不知道「阿弟」的電話等語（警1 卷第16 -18頁）。

由證人曾雅珍警詢中所述之內容為客觀觀察，曾雅珍係稱向綽號「慶仔」之男子購買海洛因，且撥打0000-000000 、0000-000000 、0000-000000 、0000-000000 號等電話與「慶仔」、「姐阿」、「阿弟」之人連絡等語，警詢時曾雅珍並無特意指認何人，且亦未見警方有何蓄意誘導曾雅珍指認販毒之人即為邱皇霖，證人曾雅珍已就購買毒品之時間、地點、金額、聯絡方式等過程陳述明確，且尚於檢察官偵訊時，經檢察官告以偽證之責後，復為相類之證述，此亦可見證人曾雅珍在警詢中所為有關被告販毒之證述，係其自然陳述，並無警員提示或引導特定人選之情形。

是證人曾雅珍於警詢中所為之陳述，不僅係出於自由意思，且係未受任何外力壓迫、干擾之陳述。

今證人曾雅珍經原審及本院傳喚及多次拘提均未到，有其個人基本資料查詢結果、臺灣高等法院全國在監在押紀錄表、傳票送達證書及拘票函稿、高雄市政府警察局三民第二分局所附拘提報告書等在卷可憑。

證人曾雅珍顯然所在不明，而其在警訊時所為之證述，既係出於其自由意思，而其時點與向被告買入海洛因之時點較為接近，且參酌其被查獲之際，當尚無充足之時間思考其陳述與其本人、被告間之利害關係，且亦尚未聽聞被告關於本案之辯解，其陳述自較無機會受到不當之汙染，而有可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實存否所必要，是證人曾雅珍於警詢中之證述，自得作為本件認定犯罪事實之證據。

又證人曾雅珍經原審、本院多次傳、拘均未到庭，被告一再請求傳喚證人曾雅珍到庭，此已屬調查途徑已窮，且此部分待證事實已明，併予敍明。

五、證人曾雅珍於偵訊之陳述：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

查證人曾雅珍於偵查中到庭作證，經檢察官告以證人具結義務及偽證處罰之規定，並命其朗讀結文後具結，已擔保其等證詞之真實性，該證人未曾表示其陳述有非出於自由意志之情形，足證證人偵查中向檢察官所為之陳述，並無「顯不可信」之情形，依前揭規定，有證據能力。

六、證人黃裕和於偵訊之陳述：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

立法者係以現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（最高法院95年度臺上字第6675號判決意旨參照）。

證人黃裕和於偵查中以證人身分向檢察官具結所為之陳述，性質上雖屬傳聞證據，惟證人黃裕和業於原審以證人身分到庭具結作證，並接受交互詰問，對被告詰問、對質之權利並未剝奪；

且司法實務運作上，咸認偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，因而明定除顯有不可信之情況者外，得為證據。

而證人黃裕和於原審審理時未曾提及檢察官在偵查時有何不法取供之情形，亦無證據顯示其偵訊之陳述係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，是應認證人黃裕和已具結之偵訊陳述，具有證據能力。

七、證人曾坤然於偵訊之陳述：被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。

本件證人曾坤然於檢察官偵查中以被告身分所為之陳述，對被告而言，雖係審判外之陳述，惟曾坤然以被告之身分所為證述部分，因檢察官係以被告身分傳喚其到場接受調查，不生依法應具結未具結而不得為證據之問題，且證人曾坤然業於原審、本院中以證人身分到庭具結作證，並接受交互詰問，對被告詰問、對質之權利並未剝奪；

被告及其辯護人亦未舉證證明曾坤然於偵查中所為證述有何顯不可信之事實，依卷內之事證亦未見有何顯不可信之情事，依上開規定，證人曾坤然於偵查中所為之證述，有證據能力。

八、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查時知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1 、2 項定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查本案據以認定被告犯罪事實存否之其他被告以外之人之書面陳述，檢察官、被告及辯護人於本院審理時，於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，而本院審酌該書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，依前開規定，均得為證據。

參、有罪部分

一、訊據上訴人即被告邱皇霖於原審、本院均否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊並無販賣毒品云云。

經查：

（一）被告所有扣案之海洛因3 包（淨重合計7.82公克）係於96年12月12日22時55分許，經警前往搜索被告位在高雄市新興區○○○路355 號2 樓之住處查扣，經送驗結果，確屬第一級毒品海洛因，有法務部調查局濫用藥物實驗室97年3 月16日鑑定書在卷可稽（原審審訴卷第39頁）；

證人曾雅珍於96年12月6 日19時48分許，在高雄市○○區○○路與林森路口經警查扣之海洛因1 包（淨重0.147 公克），經送驗結果，屬第一級毒品海洛因，有高雄市立凱旋醫院97年1 月3 日濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可稽（原審審訴卷第187 頁）；

證人曾坤然於96年12月11日21時30分，在其位於高雄市三民區○○○路22之4 號9 樓之住處經警查扣之海洛因4 包（淨重合計0.91公克），經送驗結果，確屬第一級毒品海洛因，有法務部調查局濫用藥物實驗室97年2 月24日鑑定書在卷可稽（原審審訴卷第181 頁）；

又證人曾雅珍、曾坤然分別於96年12月7 日、96年12月12日經採尿送驗，結果均呈可待因及嗎啡陽性反應，分別有濫用藥物尿液檢體監管紀錄表、高雄市立凱旋醫院96年12月17日、96年12月24日濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽（警二卷第19頁、原審訴更一卷第56、57、62頁）；

另被告之綽號為「慶仔」乙節，業據證人曾雅珍、曾坤然於警詢時明確指認被告之口卡相片後簽名捺印無訛（他字卷第6頁、警二卷第32頁），且業據證人曾雅珍、林陽泰於警詢、證人曾坤然於偵訊均證述屬實（警一卷第18、23頁、偵字卷一第5 頁），且被告於原審96年12月13日訊問時亦供承其綽號為「慶仔」屬實（聲羈卷第4-5 頁），此部分事實，均堪認定。

再被告於警詢時供稱：「我使用之電話有0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號等5 支電話號碼，但是其中l 支0000000000號我借給綽號「眼鏡」使用。

我有販賣毒品給曾坤然、曾雅珍、林陽泰、黃裕和等人，李靜如與我是男女朋友關係，曾坤然都是向我購買1 、2 級毒品海洛因及安非他命，曾雅珍只購買毒品海洛因。

他們都是撥打上開電話號碼與我交易毒品，再約地點交易。

我是從96年10月份開始販賣毒品至今即96年12月12日遭警查獲時，他們每次向我購買的毒品數量、價錢並不一定，有錢就多買。

曾坤然幫我運送毒品給其他人，我會免費贈送毒品給他。

李靜如偶爾會幫我接電話。」

等語（警卷第7-8 頁）；

於偵查中坦稱：「警方於我八德一路住處查獲之物，是用來供我自己吸食，還有朋友有需要轉賣給朋友用。

我有賣毒品給曾坤然、曾雅珍等人，我是免費提供海洛因給女友李靜如施用，曾坤然有幫忙我拿毒品給其他人，我給他免費的毒品為報酬，我一次不一定給他多少報酬，看他需求。」

等語（偵卷二第16-17 頁）；

於原審羈押庭訊中亦坦承：「我販賣毒品的時間自96年10月份至今即96年12月12日遭警查獲時，我所使用之電話是門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號等5 支行動電話，我綽號叫「慶仔」，我認識曾坤然、曾雅珍、林陽泰、黃裕和，我有販賣毒品給上開4 人，李靜如是我女朋友，曾坤然是幫我送毒品，我免費提供第一、二級毒品給他用。」

之事實（原審聲羈卷第4-5 頁）。

（二）被告販賣海洛因予曾雅珍之部分：㈠、證人曾雅珍於警詢時證稱：伊於96年12月6 日19時48分許在高雄市○○區○○路與七賢路口為警查獲之海洛因1 包，係於當日19時43分許在高雄市○○區○○路與林森路口向綽號「慶仔」之男子取得，該包海洛因係「慶仔」交付予伊等語（警一卷第17頁）；

於偵訊時亦證稱：（問：被查到的這一包毒品是向何人買的？）96年12月6 日晚上以0000000000號電話打給被告，被告在伊被抓到的前5 分鐘送毒品給伊，在七賢路與林森路口交易，當時也是1 包是500 元，伊當時沒錢，被告讓伊欠著，所以當時伊沒有給錢等語（他字卷第44頁），而被告之綽號為「慶仔」，已如前述，且被告於警詢、偵訊、原審羈押庭訊問時均供承其有販賣海洛因給證人曾雅珍（警一卷第6 頁、偵字卷二第16頁、原審聲羈卷第5 頁），雖被告曾於原審羈押庭訊中供稱「被警察用手打肚子」等語，惟其既提出警詢時被打之抗辯同時仍有坦認販賣毒品之不利於己之供述，更可證被告上開自白有可信之處，參以證人曾雅珍於96年12月6 日被查獲後旋於96年12月7 日（因證人曾雅珍拒絕夜間訊問，見警一卷第13頁）警詢時證述前情，斯時距離案發時間最為接近，又已經過夜間休息，應無記憶謬誤之虞，且證人曾雅珍於同日偵訊時復為相同之具體證述，堪信證人曾雅珍於96年12月6 日19時48分許在高雄市○○區○○路與七賢路口為警查扣價值500 元之海洛因1 包，確係被告於當日19時43分許，在高雄市○○區○○路與林森路口，交付予證人曾雅珍，且因證人曾雅珍沒錢，故暫先賒欠價金，被告未當場收取價金，應無疑問。

㈡、辯護人為被告辯稱：公訴人以96年12月5 日0000000000號行動電話對0000000000號行動電話之通訊監察譯文內容起訴，又認是由曾坤然出面交付毒品，更有收取500 元，顯然與曾雅珍之供述不符，且監聽譯文並無96年12月6 日晚上曾雅珍有撥打0000000000號行動電話給被告之通話紀錄，起訴內容有重大瑕疵等語（原審訴更一卷㈡第112 頁背面），惟本院認定被告販賣海洛因1 包予證人曾雅珍之時點，既係被告於96年12月6 日19時43分許親自交付該包海洛因予證人曾雅珍，且證人曾雅珍賒欠價金已如前述，公訴人所提證明被告此部分犯行之證據方法縱有疏誤，仍無礙本院綜覽全卷所存其他一切證據以認定犯罪事實。

證人曾雅珍於偵訊時雖證稱其於96年12月6 日晚上以0000000000號行動電話打給被告等語，然遍觀全卷並無門號0000000000號行動電話於96年12月6 日之通話紀錄，惟證人曾雅珍於警詢及偵訊時均一致證稱其均係撥打0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號等行動電話與被告聯絡購買海洛因，被告使用之其他電話已經沒有使用，其已刪除不記得；

次數已不記得多少次等語（警一卷第17-19 頁、他字卷第42-43 頁），被告邱皇霖亦坦承上開4 支行動電話為其所使用（警一卷第4-7 頁），顯見證人曾雅珍並無誤認之虞，且其多次供述，均前後一致。

衡之證人曾雅珍既曾向被告購買海洛因，且聯絡洽購毒品之門號除上開4 支門號外，尚有其他聯絡門號業經證人曾雅珍刪除而不復記憶，堪認證人曾雅珍於偵訊時證稱：「96年12月6 日晚上打0000000000號行動電話打給被告」等語，容或因與被告聯絡之門號甚多、購買頻繁，而導致證人曾雅珍該部分證述與事實未盡相符，況本案被告使用之門號僅0000000000號及0000000000號二線行動電話門號經監聽而有譯文乙節，有臺灣高雄地方法院檢察署中華民國96年11月7 日96年雄檢惟萬監字第003641號、96年11月8 日96年雄檢惟萬監字第003664號通訊監察書在卷可參（原審訴更一卷㈡第56-62 頁），證人曾雅珍於96年12月6 日如非以其於偵訊時證稱之門號0000000000號與被告聯絡而以另支門號與被告連絡然因未有監聽，無譯文可查，並無違常情，亦無礙於被告確有前揭販賣價值500 元之海洛因1包予曾雅珍之事實，又證人曾雅珍於96年12月7 日經採尿送驗，結果呈可待因及嗎啡陽性反應，有濫用藥物尿液檢體監管紀錄表、高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告在卷，已如前述，其自有購買海洛因毒品施用之動機；

又證人曾雅珍於偵查中係以證人之身分具結作證，經檢察官告以若恐因陳述致自己受刑事訴追或處罰者，得拒絕證言後，仍主動證稱被告販賣海洛因之情節（他字卷第42頁反面），而非因自己被查獲施用毒品之犯行，始欲透過供承向被告購買海洛因以藉毒品危害防制條例第17條之規定減輕其刑，是其甘冒遭刑事訴追或處罰之風險，仍詳述自己向被告購買海洛因之地點、交易模式等細節之證言，其憑信性即比一般無利害關係之證人所為之證述較為可採，且其證述之內容亦達於一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，自足以採為被告確有販賣海洛因之認定。

辯護人前揭辯護意旨，尚難據為被告有利之認定。

㈢、綜上所述，被告於96年12月6 日19時43分許在高雄市○○區○○路與林森路口，販賣價值500 元之海洛因1 包予曾雅珍，尚未收取價金之犯行，堪予認定。

（三）被告販賣海洛因予曾坤然之部分：㈠、證人曾坤然於警詢時陳稱：警方於96年12月11日21時30分許，在伊位於高雄市三民區○○○路22之4 號9 樓之住處查扣之海洛因4 包，是伊於96年12月10日13時許，在被告之住處（高雄市○○路與林森路口）以7,000 元購得1 包海洛因，伊再分裝吸食等語（警一卷第30頁）；

於偵訊時陳稱：伊於96年12月11日被查扣之海洛因4 包均係向被告購買（偵字卷一第16頁）；

於原審審理時證稱：伊於96年12月11日被查扣之海洛因4 包是向「慶仔」買的，伊忘記確定的時間，當天是用7,000 元買的，伊有把7,000 元交給「慶仔」等語（原審訴更一卷㈠第130-131 頁），而被告之綽號為「慶仔」已如前述，且被告於警詢、偵訊、原審羈押庭訊問時均坦承其有販賣海洛因給證人曾坤然（警一卷第6 頁、偵字卷二第16頁、原審聲羈卷第5 頁），被告固曾於原審羈押庭訊時供稱「被警察用手打肚子」等語，惟其既得提出警詢時遭刑求之同時仍有坦認販賣毒品海洛因之不利於己之供述，更可證其上開陳述有可信之處。

參以證人曾坤然於被查獲後旋於96年12月12日（因證人曾坤然拒絕夜間訊問，警一卷第26頁）警詢時證述前情，斯時距離案發時間最為接近，且已經過夜間休息，應無記憶謬誤之虞，且證人曾坤然於原審審理時復證稱其確有向「慶仔」購買7,000 元之海洛因1 包，堪信證人曾坤然於96年12月11日21時30分許在高雄市三民區○○○路22之4 號9 樓之住處為警查扣之海洛因4 包，確係被告於96年12月10日13時許在被告位於高雄市新興區○○○路355 號2 樓之住處交付予證人曾坤然海洛因1 包所分裝，被告並向曾坤然收取價金7,000 元，應屬事實。

㈡、辯護人為被告辯稱：證人曾坤然於96年12月12日警詢時稱遭查扣毒品以7,000 元購得，但於同日偵訊時則稱1 次都買6,500 元，於98年10月6 日原審法院審理時又稱被查扣毒品是以7,000 元買的；

又證人曾坤然稱買毒品時把錢拿到門縫，但98年10月6 日原審法院審理時又稱有把7,000元交給「慶仔」，於99年12月27日行交互詰問時又供稱：96年12月11日晚上9 時25分在高雄市○○○路22之4 號9樓被查獲的毒品，是向慶仔買的，不知道他的名字。

慶仔不是在座的被告邱皇霖；

可見其說辭反覆而不足採等語，惟證人曾坤然於原審審理時證稱：伊於96年12月12日第二次警詢時已經過充分休息後才製作第二次筆錄，伊在接受第二次警詢筆錄時之證述，是在精神狀況良好且自由意識下之回答等語（原審訴更一卷㈠第127 頁），並於原審審理時證稱：伊於96年12月12日在警察局『做完筆錄之後』藥癮就上來，所以不太舒服，很難過，想找個地方躺，全身都不舒服，整個人全身酸痛的感覺等語（原審訴更一卷㈠第130 頁），足認證人曾坤然於警詢當時，精神狀況確處於良好狀態且係自由意識下所為之具體、完整陳述，而其於偵訊時僅泛稱：「毒品1 公克6,500 元，伊1 次都買1 公克，伊共買3 、4 次」等語（偵字卷一第6 頁），此較諸其於警詢時之陳述比較，曾坤然於偵訊時之陳述尤顯未盡明確，佐以證人曾坤然於原審審理時復證稱其係以7,000 元向「慶仔」買被查扣之海洛因等語（原審訴更一卷㈠第130-131 頁），而被告之綽號為「慶仔」乙節，業據本院認定如前，核證人曾坤然於警詢、原審審理時之證述內容一致，衡情其應僅係為隱匿其向被告購買海洛因之經過，遂於原審及本院審理時改稱被告之綽號叫「阿霖仔」，被告沒有其他綽號等語，然此證述顯與其於警詢、偵訊均一致陳稱：被告就是綽號「慶仔」之人乙節相悖，是證人曾坤然於原審、本院審理時此部分更異前供之證詞（原審訴更一卷第120-135 頁、本院卷第85-87 頁），顯係迴護被告之詞，殊無可採，又證人曾坤然於96年12月12日經採尿送驗，結果呈可待因及嗎啡陽性反應，有濫用藥物尿液檢體監管紀錄表、高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告在卷，已如前述，其有購買毒品海洛因施用之動機，亦可認定。

㈢、本院認應以證人曾坤然於警詢時之證述內容較為可採，被告於96年12月10日13時許，在其位於高雄市新興區○○○路355 號2 樓之住處販賣海洛因1 包予曾坤然，並收取價金7,000 元之犯行，堪予認定。

（四）復參以證人曾雅珍於96年12月6 日經警查獲後，經原審法院於96年12月7 日以96年度毒聲字第1941號裁定令入勒戒處所執行觀察、勒戒，此有其台灣高等法院前案紀錄表在卷可參，另證人曾坤然於96年12月11日經警查獲後，即經原審於96年12月12日裁定羈押，亦有其台灣高等法院前案紀錄表在卷可參，另被告邱皇霖於96年12月12日經警查獲後，亦經原審法院於96年12月13日裁定羈押，有原審96年12月13日押票在卷可考（原審聲羈卷第10頁），可見被告、證人曾雅珍、曾坤然先後於96年12月6 日至12日之短期內經警分別查獲後，其人身自由均依法受拘束，應無機會相互勾串，故由證人曾雅珍、曾坤然及被告間，其三人於警詢、偵查所述，相互勾稽後，均大致相符，並無抵觸，可見被告邱皇霖上開於警詢、偵查、原審羈押庭訊時自白曾販賣海洛因給曾雅珍、曾坤然在內之買家之陳述，與前開證人曾雅珍、曾坤然警詢、偵查之證述相符，被告警詢、偵查、原審羈押庭訊中之自白，與事實相符，應堪採信。

另參以政府查緝毒品甚嚴，是毒品交易之過程往往係低調而秘密進行，除當場人贓俱獲者外，多僅交易之雙方知悉毒品交易之細節與經過，要難僅因毒品買賣雙方具有對向性之關係，而遽認其證述之內容均不足採憑。

二、販賣海洛因毒品之行為，並無一定之公定價格，每次買賣之價格亦各有差異，隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何與殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種之風險評估，而有各種不同之標準，並非一成不變。

販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。

本件被告雖未供承販入、賣出毒品所賺取之差價為何。

惟一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度臺上字第3164號判決意旨參照）。

又販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。

販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。

即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。

必始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決意旨參照）。

被告於原審羈押庭訊中亦坦稱：「我售出海洛因1 錢2 萬元，我會摻葡萄糖稀釋再賣，1 兩海洛因稀釋後會多出2 、3 錢」等語（原審聲羈卷第5-6 頁），足認被告上開稀釋後賣出海洛因予曾雅珍、曾坤然，自屬有利可圖，其基於營利意圖而為販賣，堪予認定。

綜上，被告前揭所辯，顯係犯後圖卸罪責之詞，委無足採，被告販賣第一級毒品海洛因共2 次犯行，均堪認定，應予論罪科刑。

三、論罪科刑部分：㈠新舊法比較按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

按被告行為後，毒品危害防制條例於98年5 月20日修正公布，其中第4條第2 、3 項及第17條規定，已有修正。

惟因本次公布之修正條文，未另訂施行日期，致其施行之日期究應依原毒品危害條例條例第36條所規定：「本條例自公布後六個月施行。」

或依中央法規標準法第20條第2項準用第13條規定「自公布或發布之日起算至第3 日起發生效力」，容有爭議，惟本院參照毒品危害條例條例於92年7 月9 日修正公布之第36條之立法理由謂：「（一）依修正草案第2條第3項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每3 個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留6 個月緩衝期，以利處理。

（二）依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正。」

等語，故本院認該條之規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期，自非得作為本次修正條文特定有施行日期之依據，是本次修正即應參照中央法規標準法第13條對於法規生效施行日之基本規範，自公布日起至第3 日即98年5 月22日發生效力（另可參照司法院98年6 月29日院台廳刑一字第0980014643號函釋理由）。

查被告行為後，毒品危害防制條例部分條文業於98年5 月20日修正公布，自公布日起第3 日生效。

是被告犯罪後毒品危害防制條例第4條已有修正，修正後該條例第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」

與修正前之規定相較，其中關於罰金刑之部分，在修法前最高金額為1000萬元，比較修正前後之規定，以修正前之規定有利於被告。

㈡核被告所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。

被告為販賣第一級毒品海洛因而持有第一級毒品海洛因之低度行為，均為販賣第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。

被告先後販賣第一級毒品2次，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

被告有如事實欄所示之犯罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件前揭有期徒刑以上之2 罪，均屬累犯，應依刑法第47條第1項之規定，分別加重其刑，關於販賣第一級毒品之法定刑死刑、無期徒刑部分不得加重，僅得就罰金刑部分加重之。

㈢按修正前販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」。

然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑；

處無期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，不可謂不重。

於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

本件被告2 次販賣海洛因犯行，實際取得犯罪所得僅7000元，其販賣數量非鉅，又無證據足以證明其為大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」之販毒者，其惡性與犯罪情節核與大毒梟有重大差異，如不論其情節輕重，遽處以修正前販賣毒品罪之法定本刑死刑或無期徒刑，誠屬情輕法重，過於嚴苛，有傷人民對法律之情感，其犯罪情狀，顯有可憫恕之情況，本院認科以最低度刑，仍嫌過重，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。

且就罰金刑部分，依法先加後減之。

又98年5 月20日修正之毒品危害防制條例第17條第2項所定犯第4條至第8條之罪而得減輕其刑者，必以於偵查及審判中均自白犯罪為其要件。

倘不符此行為要件，不論原因為何，均不得依此規定減輕其刑。

又毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第四條至第八條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，其立法理由，係為使刑事訴訟程序儘早確定，以節省司法資源，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路。

此所指之「審判中」，係指案件經起訴繫屬法院後之審理中，「偵查中」則係指起訴前之偵查階段，包括偵查主體檢察官、偵查輔助機關司法警察（官）之訊（詢）問，以及法官依刑事訴訟法第93條第2項、第101條規定就偵查中之被告為羈押訊問時在內（最高法院100 年度台上字第534 號判決意旨參照）；

被告雖於警詢、偵訊及檢察官向原審聲請羈押訊問時供承有販賣海洛因之犯行，惟於原審及本院歷次審判程序則均翻異前詞而並未承認犯罪，並一再辯稱其並無販毒行為，足認被告並未於審判中自白犯罪，自無上開減刑規定之適用。

㈣沒收及沒收銷毀部分⒈按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。

惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院97年度臺上字第4068號判決意旨參照）。

扣案之第一級毒品海洛因共8 包，均係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，屬違禁物，其中3包（淨重合計7.82公克）係在被告位在高雄市新興區○○○路355 號2 樓之住處查扣，且觀諸本件為警查獲之物品，尚有電子磅秤、鏟管等物，均與販賣毒品有關，本院認該3 包扣案之海洛因應係被告販入後，尚未賣出所留存之物品，揆諸上開判決意旨，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，且只能於被告最後一次販賣毒品之罪刑項下宣告沒收銷燬；

其中1 包（淨重0.147 公克）係在高雄市○○區○○路與林森路口曾雅珍身上查扣，該包海洛因係被告前揭販賣海洛因予曾雅珍時所交付，已如前述，應在被告該次販賣海洛因予曾雅珍之罪刑項下宣告沒收銷燬；

另外4 包（淨重合計0.91公克）係在曾坤然位在高雄市三民區○○○路22之4號9 樓之住處查扣，且該4 包海洛因係被告前揭販賣海洛因予曾坤然時所交付並由曾坤然分裝成小包裝，自應在被告該次販賣海洛因予曾坤然之罪刑項下宣告沒收銷燬。

至於鑑驗耗損部分既已滅失，均不另宣告沒收銷燬；

又各該毒品外包裝袋，均係包裹毒品用於防潮，便於攜帶販賣，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，附隨上開毒品在被告販賣海洛因予曾雅珍、曾坤然之罪刑項下宣告沒收。

⒉按供販賣毒品所用或因販賣毒品所得之財物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，均應沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，乃刑法第38條第1項第2款、第3款及第3項職權沒收主義之特別規定，係採義務沒收主義，用以澈底杜絕行為人貪取暴利之誘因、工具與結果，故因販賣毒品罪所取得之一切對價，自不能與一般正常之營利事業僅計算其營利所得之情形，相提並論，不問其原屬供販賣所用之成本或因此所得之利潤，亦不以當場扣押者為限，本此特別規定，應概予沒收，始符對毒害國民身心健康行徑，嚴加懲戒之立法意旨（最高法院96年度台上字第3247號判決意旨參照），未扣案販賣毒品與曾坤然之所得7,000 元，為被告犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告販賣第一級毒品予曾坤然罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

至於被告販賣毒品海洛因與曾雅珍代價500 元之部分，因曾雅珍尚未交付購毒對價，此部分被告自無販毒所得可言，乃不予宣告沒收。

至於扣案如附表所示之物，既係用於分裝毒品所用之物，乃係供被告販賣第一級毒品犯罪所用之物，且均為被告所有，業據被告供陳在卷（原審審訴卷第58頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，併予宣告沒收，並於被告販賣第一級毒品海洛因予曾雅珍、曾坤然之罪刑項下，均宣告沒收之。

⒊至其餘扣案物品（安非他命吸食器1 組、注射針筒9 支、殘渣袋1 批、夾鏈袋1 批、手機及號碼0000-000000 號、0000-000000 號共2 組、空手機3 支（序號：000000000000000、000000000000000 、000000000000000 ）、老虎鉗1 支、人工石塊1 個），或為被告施用毒品所用之物或為其日常生活所用之物；

扣案之第二級毒品甲基安非他命3 包（驗後淨重分別為3.51、1.224 、1.316 公克），檢驗結果均為甲基安非他命，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院97年4 月15日9704-80 、9704-81 、9704-82 等號檢驗報告在卷可稽（原審訴更一卷㈠第69-71 頁），扣案之不明粉末3 包（驗後淨重分別為2.215 、1.735 、3.637 公克），均未檢驗出毒品成分，分別有高雄醫學大學附設中和紀念醫院97年4 月8 日9704-54 、9704-55 號、98年6 月23日0000-000號等檢驗報告在卷可稽（原審審訴卷第71、72頁、訴更一卷㈠第68頁），均無具體證據顯示與被告本件犯行有關，爰均不予宣告沒收。

至於被告邱皇霖用於本案販賣毒品之行動電話聯絡工具，0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號等4 支電話，固經邱皇霖陳述如上，且有通譯監察譯文可憑，惟遍觀本案卷證，並無行動電話屬於被告所有之事證，尚難認定行動電話門號確為被告所有，就販毒聯絡用之行動電話部分，爰不為沒收之宣告，併此說明。

四、原審認被告販賣海洛因毒品予曾雅珍罪證明確，因而適用修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條、第47條第1項、第59條規定，並審酌被告應知毒品對人身心戕害之嚴重性，竟罔顧他人健康而販賣第一級毒品海洛因以牟取利益，使他人亦同身受毒品之害，對社會所生危害甚鉅，且被告犯罪後始終否認犯罪，且數度翻異供詞，未見其表達悔悟之意，於犯罪後態度部分無從為其有利之考量，且其有多項毒品前科，有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表可證，足見其素行不良，且始終未能體認自身行為之不當，並慮及本件被告所涉販賣毒品之數量非鉅、出售之價格不高等一切情狀，量處有期徒刑18年，並敘明扣案海洛因屬違禁物，其中1 包（淨重0.147 公克）係在曾雅珍身上查扣，該包海洛因係被告前揭販賣予曾雅珍時所交付，應在被告該次販賣海洛因予曾雅珍之罪刑項下宣告沒收銷燬；

該毒品外包裝袋，係包裹毒品用於防潮，便於攜帶販賣，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，附隨上開毒品在被告販賣海洛因予曾雅珍之罪刑項下宣告沒收。

至於鑑驗耗損部分既已滅失，不另宣告沒收銷燬；

本件尚有電子磅秤、鏟管等物查扣，係用於分裝毒品所用之物，且屬被告所有，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，販賣毒品與曾雅珍代價500 元之部分，因曾雅珍尚未交付，自無販毒所得，乃不予宣告沒收。

此部分認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。

檢察官上訴指摘原審適用刑法第59條減刑規定不當，以及被告上訴意旨否認有販賣毒品海洛因予曾雅珍之犯罪，指摘原判決關於此部分不當，為無理由，均應予駁回。

五、原審關於被告販賣海洛因毒品予曾坤然之部分，認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查，曾坤然於偵查中係以被告身分應訊而並無以證人身分具結作證，原審誤以其偵查中有以證人身分具結作證並引其具結之證言為據，稍有疏失，被告否認此部分犯罪，及檢察官上訴指摘原審適用刑法第59條減刑規定不當，雖均無理由，然原判決關於被告所犯上開之罪既有瑕疵，自應由本院將原判決關於販賣予曾坤然之部分暨定執行刑之部分均予以撤銷改判，爰審酌被告應知毒品對人身心戕害之嚴重性，竟罔顧他人健康而販賣第一級毒品海洛因以牟取利益，使他人亦同身受毒品之害，對社會所生危害甚鉅，且被告犯罪後始終否認犯罪，且數度翻異供詞，未見其表達悔悟之意，於犯罪後態度部分無從為其有利之考量，且其有多項毒品前科，有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表可證，足見其素行不良，且始終未能體認自身行為之不當，並慮及本件被告所涉販賣毒品之數量非鉅、出售之價格不高等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，暨與前開維持原判有罪部分定其應執行刑如主文第四項所示；

扣案海洛因屬違禁物，其中3 包（淨重合計7.82公克）係在被告住處查扣，且觀諸本件尚有電子磅秤、鏟管等物查扣，均與販賣毒品有關，認該3 包扣案之海洛因應係被告販入後，尚未賣出所留存，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告最後一次販賣毒品（即販賣予曾坤然之部分）之罪刑項下宣告沒收銷燬；

另外4 包（淨重合計0.91公克）係在曾坤然住處查扣，且該4 包海洛因係被告前揭販賣海洛因予曾坤然時所交付，應在被告該次販賣海洛因予曾坤然之罪刑項下宣告沒收銷燬。

至於鑑驗耗損部分既已滅失，均不另宣告沒收銷燬；

各該毒品外包裝袋，均係包裹毒品用於防潮，便於攜帶販賣，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，附隨上開毒品在被告販賣海洛因予曾坤然之罪刑項下宣告沒收。

未扣案販賣毒品與曾坤然之所得7,000 元，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告販賣第一級毒品予曾坤然罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

扣案如附表所示之物，係用於分裝毒品所用之物，乃係供被告販賣毒品犯罪所用，均為被告所有，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，併予宣告沒收，並於被告販賣第一級毒品海洛因予曾坤然之罪刑項下宣告沒收之。

其餘扣案物品均無證據證明與被告本件所為犯行有何直接相關，爰均不予宣告沒收（銷燬）。

肆、其他駁回上訴維持原審無罪判決部分:

一、公訴意旨略以：被告邱皇霖明知海洛因係毒品危害防制條例第2條所列之第一級毒品，不得持有、販賣、轉讓，竟基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之各別犯意，分別於：㈠96年11月19日8 時許在高雄市○○路與林森路口，販賣價值500 元之海洛因1 包予曾雅珍。

㈡96年11月21日13時許在高雄市○○路與林森路口，販賣價值500 元之海洛因1 包予曾雅珍。

㈢96年11月13日21時許在高雄市○○路與民族路口，販賣價值3,500 元之海洛因1 包予黃裕和。

㈣96年9 月份起販賣海洛因予林陽泰共5 至6 次。

㈤96年12月1 日在某醫院販賣價值1,000 元之海洛因1 次予林陽泰。

㈥96年12月4 日販賣價值1,000 元之海洛因1 次予林陽泰。

㈦96年12月5 日起至96年12月12日止，在高雄市新興區○○○路某透天厝，以每次6,500 元之代價，販賣海洛因予曾坤然共2 至3 次。

另基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，因曾坤然自96年10月間某日起即代被告運送海洛因予買主，計約40至50次，被告乃每次轉讓少數之海洛因予曾坤然作為運送毒品之代價。

因認被告邱皇霖此部分涉有販賣、轉讓第一級毒品等罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有規定。

次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。

此之所謂證據，須確屬能為被告有罪之證明，而無瑕疵可指者，始足當之；

再者，犯罪事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；

又所謂認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，即應為無罪之判決（最高法院40年度臺上字第86號、53年度臺上字第2750號判例參照）。

另事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由；

至認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院30年度上字第482 號判例參照）。

三、本件公訴人認被告邱皇霖涉犯上開罪嫌係以：證人曾雅珍、黃裕和、林陽泰、曾坤然於警詢、偵查之證述及通訊監察譯文為主要論據。

訊據被告邱皇霖堅決否認有上開犯行，辯稱：並無前揭販賣、轉讓毒品之犯行等語。

四、經查：㈠96年11月19日8 時許販賣海洛因予曾雅珍部分：⒈依門號0000000000號行動電話與00-0000000號室內電話，於96年11月19日6 時59分許之通話內容為：「B ：喂！哥你有在家嗎？」、「A ：誰ㄚ？」、「B ：你有在嗎？」、「A：沒有。」

、「B ：那你在哪？」、「A ：我在快樂龍阿。

」、「B ：那要怎樣？」、「A ：我又沒帶。」

、「B ：拜託你回去帶好嗎，因為我剛下班。」

、「A ：我現在哪有辦法回去，我又沒車，那個來就有帶。」

、「B ：他何時會來？」、「A ：稍等一下，是在緊張什麼？」、「B ：喔，我在難過了。」

、「A ：哪有辦法，都要弄到那麼晚那有辦法。」

、「B ：我剛下班而已。」

、「A ：你不能講這樣，我沒辦法去應付你們。」

、「B ：我知道」、「A ：對啊。」

、「B ：因為我不可能上班打電話給你，叫你幫我送過來。

」、「A ：那要等到早上。」

、「B ：要等到下午？」、「A ：等到早上。」

、「B ：真的等到下午喔？」、「A ：早上啊，下午。」

、「B ：現在就早上7 點了。」

、「A ：等到8 點阿。」

、「B ：8 點會起來還是怎樣？」、「A ：會啦。」

、「B ：不要騙我。」

、「A ：差不多，8 點會啦，會啦，我騙你幹嘛！」（警一卷第88-89 頁）；

於同日7 時27分許之通話內容為：「A ：怎樣？」、「B ：起來了沒？」、「A ：有啊。」

、「B ：那我要過去哪裡？」、「A ：嗯，我們現在在快樂龍八德路這。」

、「B ：八德跟什麼路？」、「A ：跟中山路。」

、「B ：八德跟中山什麼龍？」、「A ：不用你過來八德跟中山我就... 你有辦法來嗎？」、「B ：有啊，因我剛下班要回家。」

、「A ：你在哪？」、「B ：我在七賢路跟八德路中間和林森路。」

、「A ：你等在七賢跟林森路等我們就好，我們過去載你。」

、「B ：我現在這裡。」

、「A ：好阿，我等過去載。」

（警一卷第89-90 頁）。

⒉依上開通訊監察譯文，縱有上開對話，均未見有何關於約定毒品交易之具體時間、地點、數量、金額或方式之具體內容，且證人曾雅珍於警詢、偵訊時固證稱其自96年7 月份開始向被告購買毒品，惟其均未具體證述被告是否確曾於96年11月19日8 時許，在上開公訴意旨所指之地點販賣海洛因予伊施用，而證人曾雅珍於原審、本院審理時復經多次合法傳拘均未到庭，僅憑上開通訊監察譯文，仍無從具體認定實際交易之毒品金額、數量為何，而公訴意旨復未提出其他積極證據以證明被告確有此部分販賣毒品之犯行，自不得遽為被告不利之認定。

從而尚難僅依上開通話對象未特定、通話內容模糊之通訊監察譯文，遽認被告確有此部分之販賣毒品犯行。

㈡96年11月21日13時許販賣海洛因予曾雅珍部分：⒈依門號0000000000號行動電話與00-0000000號室內電話，於96年11月21日13時36分許之通話內容為：「A ：喂！」、「B ：喂！哥你有在嗎？」、「A ：有阿！」、「B ：那你少年的有在嗎？」、「A ：我在就好了。」

、「B ：你可以拿過來嗎？」、「A ：好，多少？」、「B ：同樣。」

、「A：15喔？！」、「B ：麻煩你拿過來好嗎？」、「A ：好。

」、「B ：現在嗎？」、「A ：等一下就拿過去。」

、「B：啊？」、「A ：我在吃飯。」

、「B ：喔！」、「A ：吃完飯就過去。」

、「B ：好！」、「A ：你不讓我吃飯不行。」

、「B ：好，那你知道我電話。」

、「A ：0912..」、「B ：0000000000，好。」

（警一卷第90頁）。

⒉依上開通訊監察譯文，與數量有關者僅「15喔？！」等語，惟無從確認有何關於約定毒品交易之具體時間、地點、數量、金額或方式之具體內容，且證人曾雅珍於警詢、偵訊時固證稱其自96年7 月份開始向被告購買毒品，惟其均未具體證述被告是否確曾於96年11月21日13時許，在上開公訴意旨所指之地點販賣海洛因予伊施用，而證人曾雅珍於原審、本院審理時復經多次合法傳拘均未到庭，僅憑上開通訊監察譯文，仍無從認定實際交易之毒品金額、數量為何，而公訴意旨復未提出其他積極證據以證明被告確有此部分販賣毒品之犯行，自不得遽為被告不利之認定。

尚難僅依上開通話對象未特定、通話內容模糊之通訊監察譯文，遽認被告確有此部分販賣毒品之犯行。

㈢96年11月13日21時許販賣海洛因予黃裕和部分：⒈證人黃裕和於警詢時固證稱：伊於96年11月14日23時10分許帶同警方在高雄市○○區○○街43號地下室1 樓（娃娃租書坊）5 號隔間及10號置物櫃內查扣之海洛因1 包（驗後淨重0.078 公克）是伊於96年11月13日21時至22時許，在高雄市○○路與民族路口，向綽號「慶仔」以3,500 元購買，伊是打門號0000000000號與「慶仔」聯絡等語（警一卷第37頁），惟其於偵訊時則具結證稱：伊不曾向被告買毒品等語（偵字卷二第30頁），於原審審理時具結證稱：96年11月14日查扣之海洛因是伊與被告合資購買等語（原審訴更一卷㈠第191 頁）；

證人黃裕和於警詢、偵訊、原審審理時之證述，均互迥異，其證詞之可信性已非無疑，自難僅依證人黃裕和警詢時之前揭證述，遽認被告確有此部分犯行。

⒉又門號0000000000號之通訊監察期間係自96年11月9 日10時起至96年12月7 日10時止，有臺灣高雄地方法院檢察署中華民國96年11月8 日96年雄檢惟萬監字第003664號通訊監察書在卷可參（原審訴更一卷㈡第59-60 頁），倘證人黃裕和於警詢時之證述屬實，則門號0000000000號於96年11月13日應有通訊監察譯文為憑，然遍觀全卷該門號於96年11月13日並無任何通訊監察譯文（他字卷第9-20頁、警一卷第79-103頁），益徵證人黃裕和於警詢時之前揭證述，並無其他證據足佐。

參以證人黃裕和於原審審理時復證稱：「伊於96年11月15日警詢時精神狀況不好，且警詢時伊說跟「慶仔」買毒品且「慶仔」是被告乙節，是因伊跟被告約見面，被告卻害伊被警方抓到，那時伊對被告心生不滿。」

等語（原審訴更一卷㈠第184 、186-187 頁），益見證人黃裕和於警詢時之陳述多有矛盾可指，自難採憑。

公訴意旨復未提出其他積極證據以證明被告確有此部分販賣毒品之犯行，自不得遽為被告不利之認定。

㈣96年9 月份起販賣海洛因予林陽泰共5 至6 次部分：⒈證人林陽泰於警詢時固證稱：伊於96年9 月份時向「慶仔」購買毒品5 、6 次左右；

伊向「慶仔」買毒品都是以伊門號0000000000號與他聯繫後再約地點交易毒品，有時「慶仔」親自送來，有時是「慶仔」叫1 名不詳男子送來等語（警一卷第22頁），經警方提示檔案照片後，並指認被告就是「慶仔」，曾坤然就是該名不詳男子（警一卷第23頁），惟其於原審審理時證稱：「伊沒見過在庭之被告，警詢時伊有調口卡照片給伊看，因當時照片是黑白且很模糊，警方要伊趕快指認就讓伊回去；

當時警方提示檔案照片給伊指認時，是只有一個人的黑白影印照片。」

等語（原審訴更一卷㈡第9 、12頁），參以經原審提示證人林陽泰於警詢時指認曾坤然口卡照片（警二卷第19頁背面），該照片係黑白影印且面部臉孔盡為黑影，證人林陽泰亦證稱其指認當時是可以看到一點點眼睛等語（原審訴更一卷㈡第13頁），足認證人林陽泰於警詢之指認與前揭證述是否與事實相符，顯非無疑，自難僅憑其於警詢時之證述遽認被告確有此部分販賣毒品之犯行。

⒉況證人林陽泰於警詢之前揭證述，僅泛稱購買毒品5 、6 次左右，顯難依其證述確認毒品交易之具體時間、地點、數量、金額或方式，此與刑法修正刪除連續犯後，販賣毒品罪採一罪一罰，必須具體指出被告販賣毒品之時間、地點，容有未合，自難以證人林陽泰如此抽象、不確定之證述，作為對被告不利之證據。

公訴人復未提出其他積極證據以證明被告確有此部分販賣毒品之犯行，自不得遽為被告不利之認定。

㈤96年12月1 日販賣海洛因予林陽泰部分：⒈證人林陽泰於警詢時固證稱：伊於96年12月1 日住院時，打電話給「慶仔」要向他購買毒品，「慶仔」拿到醫院給伊，伊身上沒錢欠他1,000 元等語（警一卷第22頁），惟其於原審審理時證稱：伊沒有向「慶仔」買過海洛因，伊於警詢時之證述不是事實；

「慶仔」與被告是不一樣的人等語（原審訴更一卷㈡第13頁），核其前後證述迥異，是否可信，確非無疑。

況證人林陽泰於警詢時指認口卡照片過程粗糙而顯有瑕疵已如前述，益徵其於警詢之前揭證述可信性過低，自難徒憑此遽認被告確有此部分犯行。

⒉公訴意旨復未提出其他積極證據以證明被告確有此部分販賣毒品之犯行，自不得遽為被告不利之認定。

㈥96年12月4 日販賣海洛因予林陽泰部分：⒈證人林陽泰於警詢時固證稱：伊於96年12月4 日向「慶仔」購買1,000 元等語（警一卷第22頁），惟其於原審審理時則改稱沒有向「慶仔」買過海洛因等情已如前述，核其前後證述迥異，是否可信，已非無疑。

況其於警詢時之前揭證述僅泛稱購買1,000 元，惟並未具體指明就被告販賣毒品之種類、時間、地點、數量、方式為何，顯難僅依其警詢之證述以具體特定被告之犯行，自難遽認被告確有此部分之犯行。

⒉公訴意旨復未提出其他積極證據以證明被告確有此部分販賣毒品之犯行，自不得遽為被告不利之認定。

㈦96年12月5 日起至96年12月12日止販賣海洛因予曾坤然共2至3 次部分：⒈被告於96年12月10日13時許，販賣海洛因予證人曾坤然1 次之犯行，業據本院認定如前，是無罪部分僅就該次販賣犯行以外之2 至3 次起訴部分予以論述，合先敘明。

⒉證人曾坤然於偵訊時固證稱：伊於96年12月5 日才開始用錢向被告買毒品，被告會打電話給伊，叫伊把錢放在八德路某透天厝2 樓門縫，過2 個小時，被告看我放多少錢，就拿多少毒品放在1 樓門縫，伊再去拿；

伊每次都買1 公克6,500元，共買3 、4 次等語（偵字卷一第6 頁），惟其於警詢時除證稱被告於96年12月10日13時許販賣海洛因予其1 次外，並未曾證稱被告尚曾於何時、何地販賣海洛因予其2 至3 次，且其於原審審理時復證稱：「伊於偵訊時之前揭證述是為求交保，自己亂編的，伊不可能把錢塞到門縫，而從門縫拿藥。」

等語（原審訴更一卷㈠第133-134 頁），佐以證人曾坤然於警詢時精神狀態較諸偵訊時為佳，業據本院認定如前，故證人曾坤然於偵訊時前揭證述是否屬實，確非無疑。

⒊況公訴意旨認被告自96年12月5 日起至96年12月12日止販賣海洛因予曾坤然共2 至3 次，惟就各次販賣之時間、地點、方式，均未具體特定，與刑法修正刪除連續犯後，販賣毒品罪採一罪一罰，必須具體指出被告販賣毒品之時間、地點，容有未合，自難以證人曾坤然於偵訊時前揭概括、未特定之證述，作為對被告不利之證據。

公訴意旨復未提出其他積極證據以證明被告確有此部分轉讓毒品之犯行，自難遽認被告確有此部分之犯行。

㈧自96年10月間某日起轉讓海洛因予曾坤然40至50次部分：⒈證人曾坤然於偵訊時固證稱：伊自96年10月份開始有幫被告送過海洛因約4 、50次，每次送完，被告會送伊一些海洛因給伊施用等語（偵字卷一第5-6 頁），惟其於警詢時並未曾證稱被告轉讓海洛因予伊一事，且其於原審審理時復證稱：只有1 次伊藥癮發作而身上沒有錢，被告拿海洛因給伊施用，伊已忘記該次是何時、在何地；

伊於偵訊時之證述係為求交保，想替自己脫罪才說被告會送海洛因給伊施用，偵訊時之證述是伊自己編的等語（原審訴更一卷㈠第133-134 頁），佐以證人曾坤然於警詢時精神狀態較諸偵訊時為佳，業據本院認定如前，足認證人曾坤然於偵訊時前揭證述是否屬實，確非無疑。

⒉況公訴意旨認被告自96年10月間某日起轉讓海洛因予曾坤然40至50次，惟就具體之轉讓次數、各次轉讓之時間、地點、方式，均付之闕如，此與刑法修正刪除連續犯後，轉讓毒品罪採一罪一罰，必須具體指出被告轉讓毒品之時間、地點，容有未合，自難以證人曾坤然於偵訊時前揭抽象、不確定之證述，作為對被告不利之證據。

公訴意旨復未提出其他積極證據以證明被告確有此部分轉讓毒品之犯行，自難遽認被告確有此部分之犯行。

五、綜上所述，公訴意旨所提出上開證據，均不足認定被告確有上開犯行，應認舉證尚有未足。

此外，本院依現存卷證，復查無其他證據足證被告確有公訴意旨所指此部分之犯行，揆諸前開說明，即屬犯罪不能證明。

原審認此部分公訴意旨所引據認定被告犯罪之被告單一自白之證據既缺乏其他相符之補強證據，被告嗣迭於原審及本院審理中均否認有此販賣、轉讓第一級毒品海洛因之情事，本院尚難以被告此唯一且事後翻異否認之自白，遽採為有罪之根據，揆諸前揭說明，檢察官起訴被告此部分犯行，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，而仍有合理性之懷疑存在。

此部分之犯罪部分應屬不能證明，原審因而為被告此部分販賣毒品、轉讓毒品無罪之諭知，並無不當。

檢察官上訴意旨仍執前詞，指摘原判決關於此部分判決被告無罪有所不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條、第47條第1項、第51條第5款、第59條，判決如主文。

本案經檢察官莊榮松到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 3 日
刑事第三庭 審判長法 官 張意聰
法 官 莊松泉
法 官 簡志瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 1 月 3 日
書記官 吳新貞
附表：
⒈電子磅秤1台
⒉鏟管3支
附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
附錄：無罪部分須符合刑事妥速審判法第9條之規定始得上訴。
刑事妥速審判法第9條
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款之規定，於前項案件之審理，不適用之。