臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,99,上訴,240,20100318,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上訴字第240號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第959 號中華民國98年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度毒偵字第8899號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由

一、公訴意旨略以：被告甲○○前因施用毒品案件，經依台灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒後，於民國97年3 月18日因無繼續施用傾向釋放，並經本署檢察官於97年3 月17日以97年度毒偵緝字第64、65號及97年度毒偵字2447號為不起訴處分確定在案。

惟於前開戒治執行完畢釋放後之5 年內，竟又基於施用第一級毒品海洛因犯意，於97年5 月6 日14時37分許，經警採尿前回溯96小時內之某時許（不含警察以公權力拘束期間），在不詳處所施用第1 級毒品海洛因1 次。

嗣於97年5 月6 日12時20分許，因甲○○另涉竊盜案件，為警在高雄市○○區○○街33巷4 號前查獲，經其同意採取尿液檢驗，而將其尿液檢體送經高雄市立凱旋醫院檢驗發現呈嗎啡陽性反應，因認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌。

二、按「犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實」、「不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決」，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；

且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；

另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院40年度台上字第86號、30年度台上字第816 號、76年度台上字第4986號判例意旨均可供參照。

又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。

三、本件公訴人認被告甲○○涉有前施用第一級毒品罪嫌，無非係以高雄市立凱旋醫院97年5 月19日出具之A00000000 號濫用藥物尿液檢驗報告（暨被告檢體編號D97140號之濫用藥物尿液檢體監管紀錄表）其檢驗結果可待因及嗎啡均呈陽性反應，為其主要論據。

惟訊據被告甲○○（下稱被告）堅詞否認有何施用第一級毒品之犯行，辯稱：伊從97年3 月18日觀察勒戒出所以後，即未再施用過毒品；

伊因為有坐骨神經痛之疾病，直到97年5 月9 日入監服刑前，有一名綽號「阿凱」之朋友，曾經提供一種坐骨神經痛藥物予伊服用，伊當時不知道該藥含有海洛因成份，伊懷疑因此才會驗出嗎啡陽性反應等語。

又本件被告所服用之藥物與上開前案所服用者係同樣的藥物，且被告服用該藥直到97年5 月9 日入獄服刑前尚在服用，且早晚各吃1 包等情，業經被告甲○○供承在卷（原審訴卷第47頁背面）。

四、經查：

㈠、被告甲○○前因施用第一級毒品海洛因案件，經台灣高雄地方法院96年度毒聲字第1956號裁定送臺灣高雄看守所附設勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於97年3月18日出所，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以97年度毒偵緝字第64號、65號及97年度毒偵字第2447號為不起訴之處分。

又被告於97年5 月6 日14時20分許，於高雄市○○區○○街33巷4 號前，因涉嫌竊盜案件（該竊盜案經原審98年度審簡字第3919號判決處有期徒刑4 月確定），為警攔查，經員警查得其為毒品管制人口後，嗣經被告同意採尿液而送驗（檢體編號：D97140號），其尿液確有可待因及嗎啡陽性反應等情，為被告所不爭執，且有上開不起訴處分書、刑事簡易判決書、台灣高等法院被告前案紀錄表、濫用藥物尿液檢體監管紀錄表、高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告（A00000000 ）等在卷可佐（見警卷第5-8 頁），是被告之尿液確有可待因及嗎啡陽性反應，應屬無訛。

㈡、惟毒品危害防制條例之施用毒品罪，係以處罰故意為限，因而行為人如因誤用含有毒品成分之藥劑，亦即服用之時，不知藥物含有毒品者，自無構成施用毒品罪責之餘地。

本件被告係因於97年5 月6 日凌晨4 時許犯竊盜案件，經警由其所騎乘XXS-298 號重型機車循線查獲被告，復因被告為毒品列管人口，乃被告同意予以採尿送驗，而呈嗎啡陽性反應等情，已如前述，是就本件查獲之過程而言，被告為警查獲時，並未查扣任何毒品及有關施用毒品海洛因之器具，此有警詢卷可稽，與一般施用毒品案件常有若干毒品或施用器具同時扣案之情形不同。

又被告因上述施用毒品案件經觀察、勒戒後於97年3 月18日出所，又因另犯案竊盜罪經原審96年度簡字第7540號判處有期徒刑6 月確定，而於97年5 月9 日入監服刑，經查上開未在監在所之期間，除曾於97年4 月20日經警攔查後採尿呈嗎啡陽性反應外（即本院97年度上訴字第1996號乙案，下稱前案），經查並無其他施用毒品遭查獲之前科紀錄，而前案於查獲時復無任何毒品及施用工具扣案，且最終判決被告甲○○無罪確定等情，有上述裁定、判決、及本院被告前案紀錄表在卷可參，並經原審調閱前案全卷核閱屬實。

是被告於審理中一再辯稱：伊未施用任何毒品等語，尚非無據。

㈢、又被告於前案（97年4 月20日採尿），亦以因坐骨神經痛，而服用阿凱所提供之藥物置辯，並於前案二審審理中陳報「阿凱」者之真實姓名為蘇碩敬，及提出「阿凱」所提供之藥劑2 包（每包含有紅色膠囊1 顆、綠色膠囊1 顆、白色圓錠1 顆、橙色圓錠2 顆），供法院調查。

本院將上開藥劑經請高雄醫學院附設中和紀念醫院化驗結果，其中每包藥物中之1 顆紅色膠囊（外觀有yc715 字樣），確含有海洛因成份，而其他藥物並無毒品成份（97年度上訴字第1996號卷第74-79 頁高醫98年5 月22日高醫附科字第0980001696號函及檢驗報告5 紙），於98年6 月18日以97年上訴字第1996號判決諭知被告無罪，此經原審調閱該前案卷核閱無訛。

而被告於前案及本案均以服用阿凱之藥物置辯，然綜觀該前案之全部卷證，97年4 月20日警訊時，被告僅於警察詢問「警方盤查你有無毒品素行之前，有無吃其他藥物？」時，被動回稱「我吃一種坐骨神經痛之藥物」，被告及員警並未提及「服用該藥是否可能導致驗尿時呈嗎啡陽性反應」。

而被告於當（20）日經警採尿後，檢察官及警察均未再傳訊被告，即逕於97年6 月3 日提起公訴（97年偵字第4495號），直至97年7 月3 日前案（原審97年審訴字第2417號）一審準備程序時，被告亦僅辯稱曾在長春醫院及西藥房購買藥物止痛等語，嗣於97 年8月19日準備程序（97年訴字第1233號）時方辯稱：治療坐骨神經痛，到朋友那裏拿過藥，可能與他給我的藥有關，朋友叫阿凱等語。

是以實務運作上，尿液檢驗報告即不會寄交受檢之嫌疑人，而另案起訴時間及被告最初以「疑似服用阿凱藥物致呈嗎啡陽性反應」之時間，即均在本案為警查獲採尿（97年5 月6 日）之後，則依現有證據，自應排除「被告於另案查獲後，已知阿凱提供之藥物含海洛因成份，仍蓄意繼續服用」之情形。

㈣、又公訴檢察官指稱阿凱非醫護人員，且以前曾介紹被告購買毒品，被告稱不知阿凱的藥含海洛因成份，並不合常情等語。

然社會上確存有「為圖方便或節省開支，而於有病痛時逕向親友或西藥房免費拿取或購買成藥」的情形。

又上開含有海洛因成份之藥品係以膠囊形狀呈現，一般人根本無從外觀判定或知悉該等藥物是否參雜麻醉劑類之海洛因成份；

另就該藥物之形狀而言（如紅色膠囊之外觀打有yc71 5字樣），更非一般人所能製造而成，是亦排除被告臨訟製造之可能。

況且，設若97年5 月間被告有意施用毒品，則被告逕向阿凱或阿凱之友人購買海洛因即可，何須服用扣案膠囊，故本院尚難僅因阿凱曾介紹被告購毒，即推認被告知悉該膠囊含海洛因成份。

㈤、又上開紅色膠囊除海洛因外，尚含有少量乙醯可待因（Acetylcodeine ，不屬管制藥品）及6-乙醯嗎啡（6-acetyl-morphine ，不屬管制藥品），其餘送驗藥物均未含其他毒品成份，有高雄醫學院附設中和紀念醫院98年8 月24日高醫附科字第0980003002號函及附件答覆文在卷可佐（原審訴卷第22-23 頁），益證，被告確因誤信上開藥物可治坐骨神經痛才予服用之可能。

再被告甲○○本件尿液檢體之檢驗結果，可待因之濃度為5959ng/ml ，嗎啡濃度為27187ng/ml，因2 項目之檢驗濃度值皆已超過鴉片類藥物確認檢驗之檢測線性範圍（000-0000ng/ml ），故確認濃度均判發≧2400ng/ml 。

又若未施用嗎啡或海洛因，但使用其他含鴉片類毒品或藥品（如可待因或複方甘草合劑等），其尿液檢驗結果仍可能呈現嗎啡陽性反應。

惟尿液中可檢出藥物成份之時間，與其施用劑量、施用頻率、施用方式、被採樣者飲用水量之多寡、個人體質及代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法靈敏度等因素有關，因個案而異，另服用藥品時間及採驗尿液時間之先後順序，為衡量用藥及尿液檢驗結果是否相關之重要因素之一。

文獻有關藥物檢出之報告，因研究對象、使用劑量之多寡、實驗條件或研究角度等不同，結果及其呈現方式亦不同，故除參考相關文獻之資料，仍需依個案狀況做研判。

本案尚有疑義，建請檢附當事人之相關就醫、用藥（如病歷、處方箋）相關資料、尿液檢驗時間及檢驗結果等，逕洽法務部法醫研究所統一釋疑等情，有高雄市立凱旋醫院98年10月1 日高市凱醫檢字第0980006546號函在卷可按（原審訴卷第36-40 頁）。

再上開2 藥包中之紅色膠囊各1 顆之內裝粉末均含有第一級毒品海洛因之成份，編號1 紅色膠囊之淨重0.17公克，空膠囊重0.05公克，海洛因純度10.30%，海洛因純質淨重0.018 公克；

編號2 紅色膠囊淨重0.16公克，空膠囊重0.05公克，海洛因純度12.25%，純質淨重0.020 公克，業經法務部調查局鑑定在案，有該局98年11月20日調科壹字第09800577480 號鑑定書在卷可查（原審訴卷第62-64 頁）。

且服用上開鑑定書所示紅色膠囊，尿液檢查呈可待因及嗎啡陽性反應，若受檢者確實於採尿前服用此紅色膠囊藥物，該藥物劑量可導致尿液呈可待因（5959ng/ml ）及嗎啡（27187ng/ml）陽性反應等情，復經法務部法醫研究所予以判定在案．有該所98年12月11日法醫毒字第0980006514號函在卷可供憑參（原審訴卷第80頁）。

從而，被告甲○○確實因誤服上開紅色膠囊致其尿液檢體經檢驗出前揭可待因（5959ng/ml ）及嗎啡（27187ng/ml）陽性反應之結果，洵堪認定。

㈥、綜上所述，被告之尿液雖有海洛因之代謝物可待因及嗎啡之陽性反應，但依卷內證據資料尚不足以證明被告有故意施用毒品之情事；

此外，復查無其他積極證據足資證明被告有施用第一級毒品之犯行，被告被訴施用第一級毒品罪，自屬不能證明。

稽諸前揭罪疑惟輕之原則，原審為無罪之諭知核無違誤。

檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，沒有理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 18 日
刑事第二庭 審判長法 官 林正雄
法 官 陳啟造
法 官 黃壽燕
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
本件判決被告不得上訴。
中 華 民 國 99 年 3 月 18 日
書記官 林淑敏