臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,99,上訴,349,20100323,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上訴字第349號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院98年度訴字第1051號中華民國98年11月26日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署98年度毒偵字第1046號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○（另4 次施用毒品部分已因撤回上訴而確定）曾於民國（以下同）90年間，因施用毒品案件，經台灣屏東地方法院裁定送觀察、勒戒，認無繼續施用毒品之傾向，90年4 月19日執行完畢釋放，90年間再因施用毒品案件，經本院裁定令入戒治處所強制戒治，並經檢察官起訴，戒治部分於91年12月13日執行完畢，刑責部分經同院分別判處有期徒刑10月、7 月，應執行有期徒刑1 年2 月確定，於95年4 月26日執行完畢。

另於95年間因施用第一、二級毒品、竊盜、詐欺等案件，經同院分別判處有期徒刑10月、4 月、8 月、1 年2月、8 月、4 月、8 月、9 月、7 月、5 月，減刑後應執行有期徒刑2 年3 月確定，應執行至100 年2 月2 日始期滿。

猶不知悔改，復於98年6 月4 日某時，在屏東縣東港鎮○○里○○路○段之堤防，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，以將海洛因加水置於針筒後注入體內之方式，施用第一級毒品海洛因1 次；

另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，以將甲基安非他命置於玻璃管內以火燒烤後，吸食所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣於98年6 月7 日下午5 時35分許，在上址為警查獲其持有殘留第一級毒品海洛因之注射針筒1 支。

經警採尿送驗，檢出嗎啡及甲基安非他命陽性反應。

二、案經屏東縣政府警察局東港分局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、上揭施用毒品之事實，業据上訴人甲○○於警訊、偵查、原審及本院審理時已坦承不諱，復查上訴人甲○○歷次為警查獲，於98年6 月7 日晚上7 時2 分許經警採取其尿液送驗結果，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，此有台灣檢驗科技股份有限公司98年6 月19日編號KＺ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告1 份在卷可稽，並有注射針筒1 支扣案可資佐證，堪認上訴人甲○○前開施用毒品之自白核與事實相符。

又修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5 年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。

倘5 年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5 年以後，即與「5 年後再犯」之情形有別，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5 年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴（最高法院95年度台非字第59號、第65號判決意旨、95年度第7 次刑庭會議決議意旨參照）。

查被告前於90年間，因施用毒品案件，經台灣屏東地方法院裁定送觀察、勒戒，認無繼續施用毒品之傾向，90年4 月19日執行完畢釋放，90年間再因施用毒品案件，經同院裁定令入戒治處所強制戒治，並經檢察官起訴，戒治部分於91年12月13日執行完畢，刑責部分經本院分別判處有期徒刑10月、7 月，應執行有期徒刑1 年2 月確定，於95年4 月26日執行完畢。

另於95年間因施用第一、二級毒品、竊盜、詐欺等案件，經同院分別判處有期徒刑10月、4 月、8 月、1 年2 月、8 月、4 月、8 月、9 月、7 月、5 月，減刑後應執行有期徒刑2 年3 月確定之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表在卷可參，則被告於前案經觀察勒戒執行完畢後，於5 年內已經再犯，並經依法追訴處罰，雖本案施用毒品之時間在初犯釋放5 年後，惟上訴人甲○○既已先於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒已無法收其實效，而無5 年戒斷期之存在，參諸前揭判決意旨，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，而應由檢察官逕行起訴，上訴人甲○○施用毒品，事證明確，其犯行已堪認定。

二、查海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級毒品及第二級毒品。

核上訴人甲○○前開所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品及同條第2項之施用第二級毒品罪。

上訴人甲○○持有毒品復進而施用，持有毒品之低度行為，各為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

上訴人甲○○所犯上開施用第一級毒品犯行及施用第二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

又上訴人甲○○前有如事實欄所示之科刑及執行情形，有臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份附卷足憑，其於刑之執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑之2 罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項加重其刑。

三、原審適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項規定，並審酌上訴人甲○○施用毒品，戕害自己身心健康，滋生其他犯罪，且前有多次施用毒品前科，素行非佳，有上開前科紀錄表可稽，惟念其坦承犯行，且施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度尚屬較低等一切情狀，此部分各量處有期徒刑8 月、5 月。

扣案之注射針筒1 支其上均殘留有第一級毒品海洛因，其上之海洛因已無從析離，應視同毒品，併依毒品危害防制條例第18條第1項規定諭知沒收銷燬。

經核原判決認事用法並無不合，量刑亦屬適當，上訴人甲○○上訴謂本件之施用毒品與其所犯另案之台灣屏東地方法院98年度訴字第1161號案件之施用毒品，是同一次之98年6 月4日所為，98年6 月4 日以後到同月7 日下午5 時35分被查獲未曾施用毒品，是前判決效力所及云云，惟查台灣屏東地方法院98年度訴字第1161號案件之98年6 月4 日施用毒品是在屏東縣南州鄉同安村一廢棄工廠施用，而本件上訴人甲○○於警訊中坦承是在屏東縣東港鎮○○里○○路○段之堤防施用，此有台灣屏東地方法院98年度訴字第1161號刑事判決，及上訴人甲○○之98年6 月7 日警訊筆錄及帶警前往堤防現場之照片可稽（見警卷第20、21頁照片），兩者施用地點不同，且採尿時間相隔3 天半，足見本件施用毒品應是另次施用所為，其否認再次施用毒品犯罪，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林應華到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 23 日
刑事第八庭 審判長法 官 洪兆隆
法 官 郭玫利
法 官 張盛喜
以上正本證明與原本無異。
施用海洛因部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用安非他命部分不得上訴。
中 華 民 國 99 年 3 月 23 日
書記官 黃一秋
附錄本件判決論罪科刑法條
毒品危害防制條例第10條第1、2項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。