臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,99,上訴,56,20100324,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上訴字第56號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告妨害風化案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第1251號中華民國98年10月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第17779 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○犯圖利容留性交罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑貳年，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供肆拾小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束。

事 實

一、甲○○係位在高雄市左營區○○○路824 號「富雅推拿理髮」之負責人，竟基於使女子與男子為性交行為，而容留以營利之犯意，於民國98年6 月10日下午7 時50分許，在上址容留已滿18歲之女子尤桂娘與男客李建興為性交行為，先由尤桂娘議妥收費方式為按摩每60分鐘，收費新臺幣（下同）600 元，即引導李建興前往該店廚房後方隔出之第1 間房間內（共3 間）接受按摩服務，期間尤桂娘再提議性交行為，需加收1,000 元，經李建興同意後，與之進行性交之行為。

嗣於同日下午8 時35分許，因員警至上址實施臨檢，查獲李建興與尤桂娘性交易完畢正在1 樓櫃檯結帳交付1,600 元，並在該店浴室廁所內扣得使用過保險套1 枚。

二、案經高雄市政府警察局左營分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、證據能力方面：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。

本件檢察官、上訴人即被告甲○○（下稱被告）於本院準備程序時已表示對於本案所引用之證據均同意有證據能力（見本院卷第21頁），本院復斟酌該等證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，以之作為證據，應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應認該等證據均得採為證據。

乙、實體方面

一、訊據被告甲○○於本院審理時已坦承有圖利容留女子與男客為性交行為之犯行不諱（本院卷頁46），而被告所僱請之服務小姐尤桂娘與男客李建興確於上開時地為性交易之行為，業經證人尤桂娘、李建興於警詢、偵查中、原審中證述在卷，互核相符。

再本案係警方實施臨檢時，在上開店內櫃檯處查獲男客李建興正在結帳，被告同時在場，警方乃帶同尤桂娘、李建興2 人至該店後方房間內，並在廁所內查獲保險套等情，並無被告嗣後返回現場之情，亦經證人趙慶鋒即查獲警員到庭證述綦詳（本院卷頁41-43 ），參以警卷所附店內相片及證人趙慶鋒所述，被告係在該店後方隱密處另行隔出房間，且在房間內擺設可供人平躺休息之軟床，若被告果係單純經營理容推拿服務，在營業廳內擺設一般理容椅或按摩椅即為已足，應無特意隔間擺設床鋪之需要，自足認被告上開自白與事實相符，堪以採信。

至證人尤桂娘另於原審證稱：伊係偷做與被告無關云云（見原審卷頁19），應係先前迴護被告之詞，不足採信。

此外，並有高雄市政府警察局臨檢紀錄表、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷及扣案已保險套可資佐證，本案事證明確，被告犯行堪以認定。

二、核被告所為，係犯刑法第231條第1項之圖利容留性交罪。

三、原審未予詳查，遽為被告無罪之諭知，容有可議，檢察官據此提起上訴，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。

爰審酌被告為貪圖不法利益，而為前開犯行，助長社會不良風氣、敗壞善良風俗，行為實有可議之處，然念犯後終知坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，並審酌其教育程度為不識字、家庭經濟狀況小康等情，諭知如主文所示易科罰金之折算標準。

另被告雖於82年間因賭博案件受有期徒刑2 月之宣告，惟其執行完畢後，5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其犯後坦承犯行，業有悔意，因一時短於思慮，致觸犯本件犯行，信其經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認暫不執行其刑為當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑2 年，以啟自新，然審酌被告前揭所為破壞社會善良風俗，為促使其日後得以知曉尊重法治之觀念，本院認除前開緩刑宣告外，另有賦予被告一定負擔之必要，遂併依刑法第74條第2項第5款之規定，命其應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供40小時之義務勞務，另依刑法第93條第1項第2款規定宣告在緩刑期間付保護管束，俾能由觀護人予以適當督促，發揮附條件緩刑制度之立意，以期符合本件緩刑目的。

至其應如何執行，宜由檢察官考量被告所犯罪名，並參酌其性別、家庭、身分、職業、經歷、特殊專長、體能狀況及素行紀錄與參加意願等個人因素，再依義務勞務執行機關（構）之地域、特性及勞務內容等為適當之安排，併此敘明。

至扣案已使用保險套1 枚，應為陳桂娘所有，且已移轉所有權予男客李建興使用，並非被告所有之物，不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第231條第1項前段、第41條第1項前段、第74條第1項第2款、第2項第5款、第93條第1項第2款，刑法施行法第1條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官王登榮到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 24 日
刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 陳明富
法 官 蔡廣昇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 3 月 24 日
書記官 曾允志
附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第231條第1項
（圖利使人為性交或猥褻罪）
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處 5 年以下有期徒刑，得併科 10 萬元以下罰金。
以詐術犯之者，亦同。