臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,99,上訴,6,20100310,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上訴字第6號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 湯東穎律師
上列上訴人因被告違反森林法案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第984 號，中華民國98年11月2 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第14181 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於97年3 至4 月期間違反森林法罪刑及執行部分均撤銷。

乙○○被訴97年3 至4 月期間違反森林法部分無罪。

其他上訴駁回。

事 實

一、乙○○基於意圖為自己不法所有之犯意，於98年5 月6 日上午10時30分許，駕駛未懸掛車牌之拼裝自用小貨車，至高雄縣甲仙鄉○○段62地號，即行政院農業委員會林務局屏東林區管理處（下稱屏東林管處）旗山事業區之第30林班地（非保安林，下稱系爭林地）座標TWD97 （X ：210674、Y ：0000000 ）處（下稱系爭座標處），攜帶其所有客觀上對人之生命、身體具有危險性而足供兇器使用之鐵製鋤頭1 支（未扣案）、滑輪掛勾2 支、絞鏈繩索1 組、手動絞鏈1 組及鋸片1 只等工具，以鋤頭、鋸片挖開1 棵胸徑約17公分、樹高約3.5 公尺，山價為8 萬8000元（計算式如附表二）之七里香根部後，予以拉倒，再以上開絞鏈繩索、滑輪掛勾、手動絞鏈等工具，將樹木搬至前揭自用小貨車上而得手，正當乙○○駕車返家途中，行經系爭林地之林道（產業道路），座標X ：210603、Y ：0000000 處，適為屏東林管處旗山工作站甲仙分站技術士甲○○發現該棵七里香係在系爭林地內所挖出，旋即報警處理，並為警當場扣得上開乙○○所竊得之七里香1 棵（已由屏東林管處旗山工作站技術士邱怡詮領回）及乙○○用以竊取七里香之滑輪掛勾2 支、絞鏈繩索 1組、手動絞鏈1 組、鋸片1 只及未懸掛車牌之拼裝自用小貨車1 部。

二、案經屏東林管處訴由高雄縣政府警察局旗山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、有罪部分：

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1 至第159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5 規定甚明。

經查，本判決後開有關上開犯罪事實所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），雖屬傳聞證據，惟業經被告乙○○及檢察官於審理期日時均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議( 見原審審訴卷第16頁反面、本院卷第31頁) ，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第15 9條之5 規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告對於上開犯罪事實，迭於警詢、偵查及審理中均坦承不諱( 見警卷第2 頁、偵卷第8 頁、原審審訴卷第15頁反面) ，核與證人即攔查被告之旗山工作站甲仙分站技術士甲○○於本院審理結證具結稱：被告當時在30林班地拿了一棵七里香被伊發現報警處理等語（見本院卷第45頁），及證人即本案承辦員警羅俊傑於原審審理中之證述：被告說今年有盜挖一棵七里香等語均相符（見原審訴字卷第19頁），並有扣案之滑輪掛勾2 支、絞鏈繩索1 組、手動絞鏈1 組及鋸片1 只、扣押物品目錄表、現場照片11張（見警卷第14、2 0至23頁）、屏東林管處98年6 月3 日屏政字第098621145 9號函暨所附之被害森林土地位置圖、地籍圖及謄本、森林主副產物被害價格查定書、森林被害告訴書（見偵卷第18至26頁）、屏東林管處98年9 月4 日屏政字第0986212434號函暨所附之森林主副產物被害山價格查定書（見原審訴字卷第24、25頁）在卷可稽，應認被告就此部分之任意性自白與事實相符，堪以採信。

二、按所謂森林「主產物」，係指生立、枯損、倒伏之竹木及餘留之根棵、殘材，國有林林產物處分規則第3條第1款定有明文，是被告所竊取之七里香1 棵，確屬森林主產物，洵堪肯認。

另從證人羅俊傑於審理中證稱：盜挖該株七里香的地點與攔查被告的地點距離約3 公里多，因為山路是彎的。

被告所說的盜挖與被告所住的地方我都有去，二地距離開車大概有20幾分鐘等語可知（見原審訴字卷第19、20頁），系爭座標處到被告住處尚有一段相當長的距離，衡情被告不可能持前開犯罪事實鐵製鋤頭工具及所竊取之七里香，以徒步方式步行回家，故被告應有使用前揭小貨車搬運其所竊得之七里香無疑；

此外，再參之被告於偵查中亦自陳：伊今天上午10點半在30林班地偷了1 棵七里香，以鋸片等扣案工具挖的等語以觀( 見偵卷第8 頁) 。

是以被告顯有攜帶鐵製鋤頭，及滑輪掛勾、絞鏈繩索、手動絞鏈及鋸片，至系爭座標處竊取七里香，並為搬運贓物而使用車輛之行為，係犯森林法第52條第1項第6款之竊取森林主產物罪。

至被告竊取森林主產物所使用之鐵製鋤頭、滑輪掛勾、手動絞鏈及鋸片，均為金屬材質，質地堅硬，形式銳利，客觀上均足以對人之生命、身體、安全構成威脅，均為具有危險性之兇器，有卷附照片1 張可參（見警卷第22頁），是被告攜帶鐵製鋤頭、滑輪掛勾、手動絞鏈及鋸片，均係為行竊工具，應犯森林法第50條之竊取森林主產物罪，本均應依刑法第32 1條第1項第3款攜帶兇器竊盜罪論處，然森林法第52條第1項第6款之規定為同法第50條之特別規定，亦即應優先適用森林法第52條第1項第6款規定論罪，爰不再論以森林法第50條、刑法第321條第1項第3款之罪；

另被告於本院審理時雖辯稱：挖七里香並未用到滑輪掛勾、絞鏈繩索及手動絞鏈云云，核與上開事證不符，併此敘明。

三、上開部分，原審因而適用森林法第52條第1項第6款，刑法第11條、第42條第3項、第38條第1項第2款之規定，並審酌被告所盜採之七里香1 棵，價格不斐，係珍貴之森林主產物，被告為求個人欣賞之私利，竟予以竊取，嚴重危害自然生態，其未尊重國家森林資源，漠視法律規範之心態甚為可議，且犯後坦承犯行，及其所竊取之七里香數量，山價等一切情狀，量處有期徒刑7 月，及被告所竊取之七里香1 棵山價，與另有關七里香22棵山價( 此部分尚難認被告有違森林法罪刑，詳如後述) ，雖經屏東林管處查定為16萬2000 元，有前揭森林主副產物被害價格查定書、森林主副產物被害山價格查定書存卷可參( 見原審訴字卷第24、25頁) ，然屏東林管處於森林主副產物被害山價格查定書中將本案七里香數目誤載為22棵七里香，實則本案應23棵七里香，原審爰依屏東林管處之計算方式重新計算結果（如附表一、二所示），有關上開被告犯上開竊取森林主產物1 棵七里香山價應為8 萬80 00 元，即如附表二所示，並依森林法第52條第1項規定，併科其贓額2 倍即17萬6000元之罰金（按森林法於87年5 月27日修正時，有關罰則之罰金條文均已修正為以新臺幣為罰金之單位，雖同法第52條未予明示，仍規定「併科贓額二倍以上五倍以下罰金」，惟同法罰則之罰金條文既均已全部修正為以新臺幣為貨幣單位，解釋上同法第52條有關罰金之貨幣單位亦應與其他罰則條文相同），並諭知罰金如易服勞役，以1 仟元折算1 日；

有關未扣案之鐵製鋤頭1 支、扣案之滑輪掛勾2 支、絞鏈繩索1 組、手動絞鏈1 組及鋸片1 只，均係被告所有供本件犯罪所用之工具，雖其中被告所使用之相同鐵製鋤頭1 支雖未扣案，但並無證據證明業已滅失，均依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收；

本院核原審認事用法並無不合，量刑亦屬適當，被告就此部分上訴意旨，以量刑太重云云，指摘原判決不當，非有理由，應予駁回。

乙、無罪部分：

一、公訴意旨另略以：被告乙○○基於意圖為自己不法所有之犯意，於97年3 至4 月期間，駕駛前開自用小貨車，至系爭座標處，攜帶其所有客觀上對人之生命、身體具有危險性而足供兇器使用之鐵製鋤頭1 支（未扣案），接續將坐落上揭座標位置，為屏東林管處所有之七里香樹木22棵（山價為11萬，經原審重新計算為7 萬3000元，計算式如附表一）挖掘得手後，則自行搬運至上揭自用小貨車上，並隨即載離現場返家，擺放在乙○○位於高雄縣甲仙鄉東安村油礦巷58號之住處外，而供己栽種使用，因認被告乙○○此部分亦涉有違反森林法第52條第1項第6款之竊取森林主產物罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有規定。

認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。

此之所謂證據，須確屬能為被告有罪之證明，而無瑕疵可指者，始足當之；

再者，犯罪事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；

又所謂認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，即應為無罪之判決（最高法院二十九年上字第三一○五號、三十年上字第八一六號、四十年台上字第八六號、五十三年台上字第二七五○號、七十六年台上字第四九八六號分別著有判例參照）。

復事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由；

認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院三十年上字第四八二、一八三一號分別著有判例參照）。

三、公訴人認被告上開部分亦涉有違反森林法第52條第1項第6款之竊取森林主產物罪嫌，無非以①被告乙○○於警詢中及偵查中之供述。

②證人即屏東林區管理處旗山工作站甲仙分站技術士甲○○於警詢中之指訴。

③屏東林區管理處森林被害告訴書1 紙。

④高雄縣政府警察局旗山分局搜索、扣押筆錄1 份、森林暨自然保育警察隊屏東分隊代保管條1 紙。

⑤贓物認領保管單1 張。

⑥被害森林位置圖1 紙。

⑦被害森林現場及贓證物數位輸出列印照片29幀。

⑧行政院農業委員會林務局屏東林區管理處98年6 月3 日屏政字第0986211459號函及附件（含本件被害森林土地位置圖、地籍圖及謄本、森林主副產物被害價格查定書、森林被害告訴書）1 份等為論據。

四、訊據被告堅決否認有此部分犯行，於原審辯稱：伊沒竊取七里香樹木22棵，那是伊父親種的，伊不知怎麼來的。

5 月6日伊被查獲後，警察跟伊一起回家，看到伊家裡種了其他七里香，伊跟警察說是伊爸爸種的，警察就說這樣講檢察官不會相信，叫伊承認是自己偷的，跟伊說這樣不會有事，所以伊才坦承等語，於本院則辯稱：上開七里香22棵，只有其中2 棵是伊挖回來種的，另外20棵是伊父親種的，伊不知道它們是從何處來的，伊父親種了多久，伊也不知道，因為伊原本是在外面工作，娶太太後，伊才回家住，伊沒有注意所以伊不知道等語。

五、經查：

⑴、被告對於有關上開七里香部分，固於98年5 月6 日第1 次警詢中供承：警方於98年5 月6 日下午1 時許，伊帶同警方前往伊家裡左前方絲瓜棚下農地查看，該地上有22棵七里香都在系爭座標處附近所挖的，伊從去年3 月起至4 月止，都用鋤頭自己挖的，是供自己欣賞用等語；

於同日第2 次警詢固亦供稱：伊從97年3 月至4 月這段期間，挖取幾棵伊不清楚，伊一次挖2 棵七里香，在系爭座標處附近挖取，22棵伊看到比較漂亮小棵，伊挖取回家欣賞等語（見警卷第1 至7頁）；

再於同日偵查中亦曾供述：警詢時所述均實在，去年3月到4 月，一次挖2 棵，總共挖了22棵，伊是用鐵製鋤頭挖的等語；

嗣於同月27日第3 次警詢亦有供稱：伊在第1 、2次警詢所述均實在，警方在系爭林地林道所查獲的1 棵，及在伊住處左前方絲瓜棚下農地處之22棵，均在旗山事業區30林班地盜挖的，伊是要拿回家種的，23棵都是在系爭座標處挖的等語（見偵卷第8 頁、第30至31頁) 。

然被告於偵查中亦曾辯稱：伊否認有竊取七里香之犯行等語（見偵卷第9頁)；

嗣於原審及本院即以前揭等詞置辯，是被告之供述前後不一，並非完全坦承此部分犯行。

⑵、雖證人即警員羅俊傑於原審亦證述：伊有去被告家中，他家中還有22棵七里香，被告有承認這22棵的七里香也是盜挖來的。

伊並沒有聽到被告說這些七里香是他父親種的，在製作警詢筆錄當時，除了被查獲的1 棵七里香以外，被告有承認22棵的七里香也是盜挖的，被告有說22棵七里香是在同一地點盜挖的，但我們沒有去現場看，這22棵七里香被告承認是去年3 月到4 月所盜挖的，他是說陸續挖的等語綦詳（見原審訴卷第16至18頁）。

依證人羅俊傑上開所言，被告所供稱之22棵七里香是否確實在上開30林班地所竊取，除被告自白外，警員並沒有到現場予以查證，則上開22棵七里香究竟是否為屏東林管處旗山事業區之第30林班地所失竊之物，自屬存疑。

⑶、對於上開22棵之七里香，證人即屏東林區管理處旗山工作站職員甲○○於警詢中則係證稱：該22棵七里香是據乙○○所述是在旗山事業區第30林班內所竊取的等語( 見警卷第9 頁) ，是證人甲○○所言，上開22棵七里香並非其查獲，只是聽聞被告所述是在上開林班地內竊取而已，是其證言並不足以佐證上開22棵七里香確為被告在上開林班地內盜挖，尚堪認定。

⑷、嗣本院審理經傳喚證人甲○○，其則具結證稱：伊在警詢所述22棵七里香都是被告在林班地拿的部分是不正確的，他是說除了2 棵外，其他都是他爸爸拿的，他在警察局的時候有說他在林班地拿了2 棵，我們到他家的時候，發現共有22棵，他說其他那20棵是他父親的。

我們當時也沒有讓他確認哪顆是他在林班地拿的，所以我們全部取回了，我們沒有辦法確認那些七里香是否是為林班地內的產物，只能根據被告自己的陳述來做認定等語( 見本院卷第46頁) 。

是依證人甲○○於本院所為之證述，對於上開22棵七里香並無法確認屬屏東林管處旗山事業區第30林班地所失竊之物。

⑸、據上，被告對於上開22棵七里香是否在屏東林管處旗山事業區之第30林班地盜取之情，前後供述不一，而證人警員羅俊傑又未查證上開22棵七里香是否為屏東林管處旗山事業區之第30林班地所失竊之物；

再依證人甲○○上開證述，又無法明確認定上開22棵七里香屬該屏東林管處旗山事業區第30林班地所失竊之物；

是卷內屏東林區管理處森林被害告訴書1紙、高雄縣政府警察局旗山分局搜索、扣押筆錄1 份、森林暨自然保育警察隊屏東分隊代保管條1 紙、贓物認領保管單1 張、被害森林位置圖1 紙、被害森林現場及贓證物數位輸出列印照片29幀、行政院農業委員會林務局屏東林區管理處98年6 月3 日屏政字第0986211459號函及附件（含本件被害森林土地位置圖、地籍圖及謄本、森林主副產物被害價格查定書、森林被害告訴書）1 份等證物，有關上開22棵七里香部分，充其量僅能證明有在被告住處查扣上開22棵七里香而已，並無法佐證被告確有在上開屏東林區管理處旗山事業區第30林班地內盜挖前揭22棵七里香。

六、綜合所述上開各情相互參酌，有關上揭22棵七里香部分，本件卷內除被告前後不一之供述外，並無積極證據足以認定上開22棵七里香，係屬屏東林管處旗山事業區之第30林班地所失竊之物，依首揭判例意旨，即本件並無確切之積極證據，足以證明被告有此部分之犯罪事實，即令被告不能為有利之反證，亦不能遽論以罪刑。

亦即認定不利於被告之犯罪事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。

而本件公訴人除上開證據外，並未再提出其他適合於證明被告有上開犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係，說服本院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，被告此部分犯罪尚屬不能證明，原審疏未詳查，遽認被告此部分為有罪之判決，容有未洽，被告上訴意旨，否認此部分犯罪，指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院就此部分原判決及執行刑併予撤銷，並諭知被告此部分無罪之判決。

丙、據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官李門騫到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 10 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊秋桃
法 官 謝宏宗
法 官 田平安
以上正本與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後10日內向本院補提上訴理由狀（應附繕本）。
中 華 民 國 99 年 3 月 10 日
書 記 官 張宗芳
附錄本件判決論罪科刑法條：
森林法第52條
（加重竊取森林主、副產物罪）
竊取森林主、副產物而有左列情形之一者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科贓額 2 倍以上 5 倍以下罰金：
一、於保安林犯之者。
二、依機關之委託或其他契約，有保護森林義務之人犯之者。
三、於行使林產採取權時犯之者。
四、結夥二人以上或僱使他人犯之者。
五、以贓物為原料，製造木炭、松節油、其他物品或培植菇類者。
六、為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備者。
七、掘採、毀壞、燒燬或隱蔽根棵，以圖罪跡之湮滅者。
八、以贓物燃料，使用於礦物之採取，精製石灰、磚瓦或其他物品之製造者。
前項未遂犯罰之。
第 1 項第 5 款所製物品，以贓物論，沒收之。
附表一：貨幣單位為新臺幣
1、小徑級七里香22棵市價約11萬元
2、生產費用：挖掘工作天約10.5天（原屏東林管處之森林主副 產物被害山價格查定書誤載為21棵，並查定工作天為10天， 經本院按比例換算每1 棵工作天約為0.5 天）X 每天工資200 0元+卡車搬運4車次X每車次4000元＝3萬7000元3、被害山價格＝市價11萬元-生產費用3萬7000元＝7萬3000元附表二：貨幣單位為新臺幣
1、大徑級七里香1棵市價約10萬元
2、生產費用：挖掘工作天4 天X 每天工資2000元+ 卡車搬運1車 次X 每車次4000元＝1 萬2000元
3、被害山價格＝市價10萬元-生產費用1萬2000元＝8萬8000元