臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,100,上,100,20110727,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決 100年度上字第100號
上 訴 人 張婷
訴訟代理人 錢師風律師
錢政銘律師
被 上 訴人 張秀金
訴訟代理人 蔡將葳律師
上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國100 年4 月20日臺灣屏東地方法院99年度訴字第246 號第一審判決提起上訴，本院於100 年7 月20日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人起訴主張：上訴人以被上訴人於94年12月28日向上訴人借用1,200,000 元，約定清償期為95年12月27日，逾期以每100 元按日息2 角計付違約金，用被上訴人所有坐落屏東市○○段82、82-1號土地應有部分各7/10（下稱：系爭土地）為上訴人設定系爭抵押權登記以為擔保，因清償期屆至，被上訴人未依約履行等情，聲請臺灣屏東地方法院核發拍賣抵押物裁定（95年度拍字第840 號），再持之聲請強制執行（該院97年度執字第34716 號）。

系爭土地於98年3 月3日由訴外人邱奕勝以1,200,000 元得標，法院於99年3 月10日製作分配表。

惟被上訴人並不曾於94年12月28日向上訴人借款1,200,000 元，被上訴人與上訴人間從無任何債權債務關係，則該抵押權顯屬無效之登記。

上訴人對被上訴人既無任何債權存在，依法自無受分配之權。

因被上訴人主張其對上訴人有債權存在，伊私法上之地位有受侵害之危險，有確認其不存在以除去危險之必要，爰提起確認系爭本金及違約金債權不存在之訴，並依強制執行法第41條第1項規定，併求將分配表第5 次序登載上訴人之債權原本1,200,000 元、違約金4,677,600 元，分配金額947,487 元，不足額3,730,113 元等內容皆予以剔除，表載上訴人之債權額及違約金部分，均不得列入分配。

二、上訴人則以：訴外人吳麗玲於94、95年間向伊借錢，一開始借了30幾萬（實際金額伊忘了，有無約定利息伊忘了），這筆錢沒有還，又陸續向上訴人借錢，跟第一次加起來總共110 幾萬元。

伊不認識被上訴人，但因吳麗玲說她媽媽（即被上訴人）有系爭土地可以拿來設定抵押。

設定系爭抵押權當天，吳麗玲先到上訴人店裡，上訴人丈夫劉剛良與上訴人拿身分證及印章，吳麗玲說要去騎機車載被上訴人過去代書那裡。

當初設定系爭抵押權留給吳麗玲一年的時間清償，就是讓她可以去處理這些債務等語，資為抗辯。

三、原審判決依上訴人之請求，判決「確認被告以原告所共有坐落屏東市○○段八二、八二之一地號土地應有部分十分之七為擔保，於民國九十四年十二月二十八日，設定金額新臺幣壹佰貳拾萬元之抵押債權不存在。

屏東地方法院九十七年度執字第三四七一六號拍賣抵押物執行事件於民國九十九年三月十日製作之分配表所載次序五被告之債權額本金新臺幣壹佰貳拾萬元及違約金新臺幣叁佰肆拾柒萬柒仟陸佰元，應予剔除，不列入分配。

關於被告之分配額新臺幣玖拾肆萬柒仟肆佰捌拾柒元，不足額新臺幣叁佰柒拾叁萬零壹佰壹拾叁元部分，應予剔除」。

上訴人不服，聲明請求本院將原判決廢棄，駁回對造在第一審之訴；

被上訴人則求為駁回上訴之判決。

四、兩造不爭執事項：㈠坐落屏東縣屏東市○○段82、82-1地號土地原為被上訴人與訴外人張楊番婆所共有，被上訴人應有部分均為10分之7 。

㈡吳麗玲94、95年間向上訴人夫妻借貸，先後開立票面金額共計768,300 元之本票，及另交付票面金額共計366,300 元之他人為發票人的支票等方式給上訴人收執做為擔保（2 張支票其中241,300 元支票背書人為吳麗玲、另紙125,000 元支票背書人為吳麗玲之夫胡強生；

見一審卷34、35頁）。

㈢系爭抵押權設定登記，經屏東地政事務所以94年屏登字第249710號收件，權利人欄位為上訴人，申請人欄位被上訴人乃「義務人兼債務人」，以系爭土地為共同擔保權利總金額為1,200,000 元，存續期間自94年12月28日起至95年12月27日止，債務清償日期為95年12月27日，無約定利息，違約金為100 元按日息2 角計算之債權。

㈣嗣上訴人聲請屏東地方法院核發95年拍字第840 號拍賣抵押物裁定，並執該裁定聲請拍賣（97年度執字第34716 號），於98年3 月3 日由邱奕勝以1,200,000 元得標。

該院民事執行處，於99年3 月10日製作分配表，預定於4 月7 日實行分配。

分配表上將執行費20,100元列為第一項優先受償，上訴人之抵押權擔保之債權1,200,000 元暨違約金等列為第五順位優先債權，合計應分配4,677,600 元，然僅能分配金額為947,487 元（分配比例為20.2558%），不足額為3,730,113元。

㈤被上訴人收受分配通知後，於99年3 月25日以兩造間之抵押擔保債權不存在為由聲明異議，聲請更正分配表，民事執行處未依其聲明更正分配表，並於99年3 月29日送達聲明異議狀通知上訴人於5 日內陳述意見，上訴人於99年3 月30日對被上訴人之異議表示反對，致異議未終結。

執行處通知限期提起訴訟，被上訴人遂於分配期日起10日內之99年4 月13日起訴。

五、本院判斷：兩造間有無系爭抵押權所擔保之債權存在？⒈與上訴人間存有金錢消費借貸關係者，係被上訴人之女吳麗玲，被上訴人未曾向上訴人或上訴人之夫劉剛良借貸，為上訴人不爭之事實。

是首應予審究者為「被上訴人是否基於承擔吳麗玲債務之目的，而為系爭抵押權之設定」？經查，據上訴人之夫劉剛良證陳：「吳麗玲夫妻跟我借錢，……，張秀金沒有出面跟我們討論過她女兒欠錢的事，直到設定抵押那一天，張秀金才有出現……」、「（問：張秀金在設定抵押那一天有無表示她要承擔女兒債務的意思？）沒有」（原審卷第72頁）。

證人吳麗玲亦證陳：「我跟劉剛良說我媽有一塊地，我有去銀行問，銀行說是共有，所以不能貸款出來，劉剛良說他有認識代書可以幫我貸款。

我是有跟我母親說可以貸款一筆錢出來翻修房子，她不知是為了還我的欠債，我母親就把土地權狀、印鑑交給我」、「等到系爭土地被查封後，我母親問我，我就有跟她說。

我母親知道後有罵我」（原審卷78頁背面、79頁），即據上述證人所證情節，足認被上訴人於設定抵押之前並不知悉吳麗玲有積欠上訴人債務之事，更無向上訴人表示有欲承擔吳麗玲債務情事。

上訴人於上訴後雖引劉剛良在原審所證「我有去找過張秀金幾次，跟她說妳女兒欠我錢的事，張秀金不說話，像是默認的樣子」諸語，據以主張由此可證被上訴人知悉吳麗玲負債之事實，且在知悉之情況下，參與設定抵押權之舉云云（本院卷23頁）。

惟查，劉剛良所證上詞，係應法官訊以「設定抵押之後，張秀金有無跟你們接觸？」而為回答（原審卷第73頁），即於系爭抵押權設定以後，嗣因吳麗玲未依限還錢，劉剛良始去找被上訴人，時間係在設定之後，並非於設定之前，是而上訴人執此主張被上訴人因承擔吳麗玲債務，始設定系爭抵押，要非可取。

⒉被上訴人是否以物上保證人地位，為擔保吳麗玲之借款債務，而為上訴人設定抵押權？系爭抵押權設定登記，記載權利人為上訴人，被上訴人乃「義務人兼債務人」，擔保權利總金額為1,200,000 元，存續期間自94年12月28日起至95年12月27日止，債務清償日期為95年12月27日，無約定利息，違約金為100 元按日息2 角計算之債權等情，有屏東地政事務所復函暨所附土地登記申請書及土地登記謄本可稽（原審卷第6 、44、45頁），即抵押權設定契約書上所載之「抵押債務人」為被上訴人，而非被上訴人以外之他人。

按抵押權為不動產物權，非經登記不生效力，抵押權人僅能依設定登記內容行使其權利，是抵押債務人究為何人，應以設定登記之內容為準。

系爭抵押權登記之「債務兼義務人」僅為被上訴人一人，依其登記內容，該抵押權係擔保被上訴人自己對上訴人所負之債務，而非擔保吳麗玲對上訴人所負債務，是被上訴人非以物上保證人地位，提供系爭土地擔保吳麗玲債務。

而被上訴人並無承擔吳麗玲債務情事，已如前述，故而上訴人所辯被上訴人「目的無非是想為訴外人吳麗玲提供物上保證或是債務承擔」之主張，殊無足採。

⒊上訴人雖引用代理辦理系爭抵押設定事務之證人李明顯所證「當初是劉剛良來找我，說張秀金欠他們錢，要設定抵押，當天張秀金跟劉剛良都有來，我之所以確定張秀金本人有來是因為我有看身分證，卷附第48頁關於金額日期跟違約金的欄位，我是根據他們兩方所陳述而寫，我確定當時張秀金本人有在場，我不知道吳麗玲有沒有來，張秀金他們總共來了三個人，但我可以確定的是張秀金本人有來。」

、「（證人寫抵押權設定契約書跟當事人來蓋章是不是同一天？）不同天。

張秀金只有第一天（簽抵押權設定書）時有來，所以她知道金額跟違約金。」

（原審卷71頁背面、72頁）各情，據以主張被上訴人確於辦理抵押權設定時在場，並知悉所設定擔保之金額及違約金，且係以自己所有土地為吳麗玲之債務辦理債務承擔之意云云（本院卷第22頁）。

惟查，上訴人係提供身分證予其夫劉剛良持至代書事務所找李明顯辦理，上訴人本人並未到代書處，為上訴人所自承，而吳麗玲確有到場，並為兩造不爭之事實，惟李明顯竟稱上訴人本人亦有到場，不知道吳麗玲有沒有來（原審卷71頁背面），已徵其對當時有何人在場，並非有特別之留意；

況，劉剛良與吳麗玲等僅到代書事務所找李明顯一次，簽抵押權設定同意書與簽名是同一天，業據劉剛良證述明確（原審卷73頁），然李明顯竟稱雙方簽寫抵押權契約書與簽章並非同天，而分二天為之；

甚而，就抵押權設定契約書中違約金欄記載「壹百元按日息貳角計算違約金」乙情（本院按：換算年息為73% ），據劉剛良證陳：該約定非伊講的（原審卷73頁），及吳麗玲所證「我跟劉剛良去代書那裡，沒有其他人一起去，去一次就辦好了」、「劉剛良是跟我說設定抵押可以跟銀行辦貸款」、「（有無談到利息、違約金？）沒有」、「（張秀金的印章是）代書（所蓋）」、「（當天母親) 沒有去」（原審卷78頁背面、79頁正、背面）各情，足證李明顯所陳係根據兩造雙方所陳述而寫之證述虛偽不實。

⒋劉剛良嗣於原審復證陳在代書事務所寫系爭設定抵押時，只有伊與吳麗玲及李明顯在場，被上訴人並未到，惟吳麗玲曾於同日上午帶被上訴人去辦印鑑證明（原審卷91頁背面），而被上訴人所以會將土地所有權狀及印鑑交付吳麗玲，是因吳麗玲對被上訴人稱可向銀行貸款出來供修房屋之故，並不知吳麗玲負債之事，已如前述，是就被上訴人未曾就學、就業且不識字諸背景以觀，其提供抵押必要文件予吳麗玲，係因輕信吳麗玲所述，並無以自己之各該土地，為吳麗玲設定擔保，或承擔債務之情。

證人李明顯所述，無非圖免責任所為卸避之詞，不足採信。

六、兩造間本無債權債務關係存在，而被上訴人復無上訴人所指有承擔吳麗玲債務之舉，亦非基於物上保證人地位提供系爭土地為擔保吳麗玲債務而為上訴人設定抵押權。

是而執行法院將上開本金債權與違約金債權列入分配表分配，被上訴人請求確認債權不存在，並依強制執行法第41條第1項規定提起分配表異議之訴，洵屬有據。

從而被上訴人以系爭抵押債權存否，危害其私法上地位，請求確認不存在，以除去其危險，即有確認判決之法律上利益，且有理由，應予准許。

其併同請求將高雄地方法院97年執字第34716 號事件於99年3月10日製作之分配表上，所載次序5 之債權額本金120 萬元、違約金0000000 元及關於上訴人受分配947487元，不足額0000000 元等之記載，予以剔除，均應准許。

原審因而為被上訴人勝訴之判決，核無違誤。

上訴論旨猶以被上訴人係以債務承擔方式，加入吳麗玲之債務關係，故兩造間確實存有系爭抵押權所擔保之債權，指摘原判決認事用法違誤，及有不適用法規或適用不當云云，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回其上訴。

至上訴人於本院雖聲請訊問證人李明顯及李怡燕（本院卷58頁），然查，李明顯業經原審法院通知到院，經與證人劉剛良隔別訊問，核無再予訊問必要。

而本件抵押權設定登記名義上固係由李怡燕代書事務所受託為之，惟該事務所實際辦理者始終為李明顯（即李怡燕之父），業據劉剛良及李明顯證述明確，李怡燕並未接觸，自無訊問李怡燕之必要。

本院據上開事證，就兩造之爭點，已足為判斷，兩造其餘之攻擊資料，均無涉判決之結果，爰不再一一贅論，併此敍明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文

中 華 民 國 100 年 7 月 27 日
民事第六庭
審判長法官 許明進
法 官 李炫德
法 官 徐文祥
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 7 月 28 日
書 記 官 陳曼智
附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。