臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,100,上,99,20121017,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決 100年度上字第99號
上 訴 人 楊巽閎
劉正益
黃寶嬅
上列3 人共同
訴訟代理人 蔡見賢律師
複 代 理人 方春意律師
謝勝合律師
被上訴人 鄭慶隆
訴訟代理人 許芳瑞律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國100 年4 月25日臺灣高雄地方法院99年度訴字第1952號第一審判決提起上訴，本院於民國101 年10月3 日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人楊巽閎負擔十分之六、上訴人劉正益負擔十分之三、餘由上訴人黃寶嬅負擔。

事 實 及 理 由

一、上訴人起訴主張：上訴人楊巽閎所有之門牌號碼高雄市○○區○○街136 號房屋（下稱系爭136 號房屋）係坐落於上訴人黃寶嬅所有高雄市○○區○○段四小段497 、498 地號土地（下稱系爭497 、498 地號土地）上，與被上訴人所有同上開段499 、500 地號土地（下稱系爭499 、500 地號土地）及其上門牌號碼高雄市○○區○○街138 號房屋（下稱系爭138 號房屋）相鄰，上訴人劉正益向楊巽閎承租系爭136號房屋經營素食餐飲；

黃寶嬅在系爭497 、498 地號土地上設置加水站（下爭系爭加水站），販賣水。

被上訴人於民國99 年7月22日在未通知上訴人之情形下，雇用大型機具拆除系爭138 號房屋，致破壞系爭136 號房屋左側整排水泥柱樁宅基、刨倒相連之一樓整面牆壁（下稱系爭牆壁）及砸破系爭136 號房屋石棉瓦與鐵皮屋頂，隨時有崩塌之危險。

上訴人因而受有下列之損害：㈠楊巽閎部分：因修繕系爭136 號房屋需花費新台幣（下同）120 萬元、因無法出租系爭136號房屋而每月損失租金收入1 萬元，1 年共損失12萬元，總計受損132 萬元（120 萬元+12 萬元=132萬元）；

㈡黃寶嬅部分：因被上訴人之上開拆除行為，致系爭加水站設備遭破壞，6 個月無法營業，每月損失3 萬元之收入，合計受損18萬元；

㈢劉正益部分：因系爭136 號房屋受損，6 個月無法營業，每日收入損失4,00 0元，合計受有營業收入損失720,000 元（4,000 元x30 日x6個月=720,000元）。

為此，依侵權行為之法律關係，提起本件訴訟等語。

並聲明求為判決：㈠被上訴人應分別給付楊巽閎、黃寶嬅、劉正益132 萬元、18萬元、72萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日即99年9 月7日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

㈡願供擔保，請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：系爭136 號房屋係楊巽閎之父即訴外人楊日輝所有而非楊巽閎所有，楊巽閎不得對被上訴人為本件之請求。

又系爭136 號房屋係倚靠系爭138 號房屋之牆壁搭建而成，被上訴人於購買系爭499 及500 地號土地時，楊日輝有簽立同意書表示同意自行拆除系爭136 號房屋或無條件由被上訴人於改建時一併拆除，故被上訴人拆除系爭牆壁，自非屬不法侵害行為，且系爭136 號房屋係30、40年之老舊房屋，楊巽閎請求修繕費用實屬過高。

另被上訴人拆除系爭138號房屋時，並未損害劉正益經營使用之生產器具，其仍可繼續於原址經營，並未受有任何營業損失。

再者，如認被上訴人需負賠償責任，則劉正益、黃寶嬅請求之每日營業收入損失金額亦屬過高等語置辯。

並聲明求為判決：㈠上訴人之訴駁回。

㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、原審判決被上訴人應給付上訴人黃寶嬅20,000元，及自99年9 月7 日起至清償日止按年息5%計算之利息，並駁回上訴人其餘之請求。

上訴人就敗訴部分不服，提起上訴，上訴聲明求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。

㈡被上訴人應再給付黃寶嬅16萬元，及自99年9 月7 日起至清償日止按年息5%計算之利息。

㈢被上訴人應分別給付上訴人楊巽閎、劉正益132 萬元、72萬元，及均自99年9 月7 日起至清償日止按年息5%計算之利息。

㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

㈤上訴人願供擔保，請准宣告假執行。

被上訴人則答辯聲明求為判決：駁回上訴。

（被上訴人就敗訴部分未聲明不服而告確定）。

四、兩造不爭執事項如下：㈠系爭136 號房屋與系爭138 號房屋相鄰，且均屬未保存登記之建物。

㈡系爭136 號房屋之原納稅義務人為楊日輝，現納稅義務人為楊巽閎。

㈢系爭136 號房屋坐落於黃寶嬅所有系爭497 、498 地號土地上；

系爭138 號房屋係坐落在被上訴人所有之系爭499 、500 地號土地上。

㈣被上訴人於99年7月22日雇用大型機具拆除系爭138號房屋時，刨倒與系爭136 號房屋相連之系爭牆壁，並損害系爭136號房屋之石棉瓦及鐵皮屋頂。

五、兩造爭執事項如下：上訴人依侵權行為之法律關係，請求被上訴人賠償損害，有無理由？若有理由，得請求之金額為何？茲就此爭執點分述如下:

（一）上訴人楊巽閎部分⒈查，證人楊弘能於原審證稱：系爭138 號房屋原係伊父親所有，楊日輝興建系爭136 號房屋時，未經伊父親同意就直接倚靠138 號房屋之牆壁搭建等語（見原審卷第145 、146 頁）；

及證人即楊巽閎之父親、黃寶嬅之公公楊日輝於原審證稱：伊所有之系爭136 號鐵皮屋原本「沒有」牆壁，必須倚靠系爭138 號房屋的牆壁才不會漏水，伊用鐵條支撐鐵皮屋才不會倒塌等語（見原審卷第145 頁），且上訴人自承：系爭136 號房屋係楊日輝蓋的等情（見本院卷第26頁），則楊日輝對系爭136 號房屋之興建過程自然最為清楚，是其所為之上開證述，應屬可採，故系爭牆壁應屬系爭138 號房屋所有，而非與系爭136 房屋共有一節，應堪認定，上訴人主張：系爭牆壁係系爭136 房屋與系爭138 房屋所共有，應有部分各1/2 云云，不足採信。

⒉次查，系爭136 號房屋係楊日輝所蓋一節，為兩造所不爭執。

又證人楊日輝於原審證稱：98年6 月22日之同意書（下稱系爭同意書）係伊所簽等語（見原審卷第145 頁），而系爭同意書記載：「茲有坐落於高雄市○○區○○街136 號之鐵皮屋（即系爭136 號房屋，下同）當時未經同意將加蓋之鐵皮屋倚靠於隔鄰右昌街138 號（即系爭138 號房屋，下同）之牆壁（即系爭牆壁），便於做生意，但因現在右昌街138 號已將土地出售，即須拆除地上物（房屋），因會毀損該鐵皮屋，希望右昌街136 號之屋主自行拆除或無條件由右昌街138 號新地主改建時一併拆除。

立同意書人右昌街136 號鐵皮屋主楊日輝」等語，有系爭同意書在卷可證（見原審卷第78頁）。

另依楊日輝、楊日祥、楊日進、楊日東及楊日靠等人（均係出賣人）與被上訴人（即買受人）就系爭499 及500 地號土地於99年5 月8 日所簽立之買賣契約書（下稱系爭買賣契約書）第15條特約事項記載：「本買賣標的物上未保存建物（右昌街138 號；

即系爭138 號房屋）及隔壁租賃鐵皮屋（即系爭136 號房屋）需於過戶前拆除，拆除費用鐵皮屋由賣方（楊日祥、楊日靠、楊日輝、楊日進、楊日東等5 人）負擔，138號建物由買方（即被上訴人）負擔。」

等語（見原審卷第133 頁）；

且證人楊弘能於原審證稱：系爭499 及500 地號土地之共有人有簽授權書給伊，授權伊出售系爭499 及500 地號土地，伊於98年6 月22日有拿系爭同意書給楊日輝簽名，伊有告知楊日輝有人要買系爭499 及500 地號土地，上面系爭138 號房屋要拆除，拆除時，會拆到楊日輝所有之系爭136 號房屋，楊日輝當時有同意拆除，依照系爭買賣契約書之約定，系爭136 號房屋應由出賣人（即楊日輝、楊日祥、楊日進、楊日東及楊日靠等人）拆除，如出賣人不拆時，可由買方即被上訴人拆除等情（見原審卷第145 、146 頁），準此，足見楊日輝確有書立系爭同意書，同意拆除系爭136 號房屋或由購買系爭499 及500 地號土地之所有權人拆除，且楊日輝與其他共有人楊日祥、楊日靠、楊日進、楊日東均有授權楊弘能處理系爭499 及500 地號土地之買賣事宜，上開共有人（包括楊日輝在內）於出賣系爭499 及500 地號土地時，亦均同意自行拆除系爭136 號房屋，或由買受人即被上訴人於拆除系爭138號房屋時一併拆除，是被上訴人於買受後，自得依系爭同意書及系爭買賣契約書將系爭136 號房屋一併拆除，且苟其他共有人楊日祥、楊日靠、楊日進、楊日東未授權楊弘能處理系爭499 及500 地號土地之買賣事宜，被上訴人何以能辦理過戶登記而取得系爭499 及500 地號土地之所有權，是上訴人辯稱：有部分共有人在國外，是否有授權楊弘能處理上開買賣事宜，即有疑問云云，不足採信。

⒊上訴人楊巽閎主張系爭136 號房屋業經楊日輝贈與伊，並於99年「6 」月23日辦理納稅義務人之稅籍變更等情，並有高雄市稅捐稽徵處楠梓分處致原審函在卷可證（見原審卷第116 頁）。

又證人楊弘能於本院證稱：系爭499 及500 地號土地出售後，伊有打電話跟楊巽閎、黃寶嬅說已經賣了，系爭136 號房屋及138 號房屋要拆等語，而系爭499 及500 地號土地之出售日期係99年「5 」月8 日，有買賣契約書在卷可稽（見本院卷第170 至179 頁），足見楊巽閎於受贈系爭136 號房屋時，即已知悉系爭136 號房子要拆一事。

又系爭136 號房屋之納稅義務人原為楊日輝，於99年「6 」月23日變更為楊巽閎，是楊日輝明知其已同意買受系爭499 及500 地號土地之人即被上訴人可自行拆除系爭136 號房屋，隨即於出售之隔月將系爭136 號房屋贈與其子楊巽閎，楊日輝及楊巽閎顯係為規避被上訴人拆除系爭136 號房屋，則上訴人楊巽閎應非屬善意第三人，自應承受其父楊日輝依系爭同意書及系爭買賣契約書有將系爭136 號房屋拆除或由被上訴人於拆除系爭138 號房屋連同系爭136 號房屋一併拆除之義務，易言之，被上訴人有拆除系爭136 號房屋之權利，故楊巽閎請求被上訴人賠償修繕系爭136 號房屋之費用120 萬元及12萬元之租金損失，合計132 萬元及其法定遲延利息，應屬無據，不予准許。

（二）上訴人劉正益部分查，被上訴人有拆除系爭136 號房屋之權利，已如前述，是縱因被上訴人拆除系爭138 號房屋，而損及系爭136 號房屋，致劉正益無法繼續使用系爭136 號房屋營業，亦難謂該拆除行為係屬不法侵害行為，從而劉正益本於侵權行為損害賠償請求權，請求被上訴人賠償無法營業之6 個月收入損失72萬元及其法定遲延利息，亦屬無據，尚難准許。

（三）上訴人黃寶嬅部分⒈查，原審委請高雄市土木技師工會鑑定系爭加水站之設備是否因系爭138 號房屋之拆除而受損，鑑定結果：「右昌街136 號（即系爭136 號房屋，下同）之加水站設備設置於騎樓左側緊鄰右昌街138 號（即系爭138 號房屋，下同），右昌街138 號房屋拆除時掉落之紅磚碎片、136 號上方之石綿瓦破壞掉落之碎片及拆除機械，皆可能會導致設置於136 號之加水站設備受損，其受損設備可能為不鏽鋼水塔局部凹陷、水管斷裂、電線斷裂及加壓馬達損害等。

其損害費用如上訴人提供99年8 月13日之加壓馬達更新與管路線路更新之費用2,500 元…。」

等語，此有鑑定報告在卷可參，並有照片在卷可證（見原審卷第169 至171 頁）。

是黃寶嬅設置之系爭加水站相關設備，確因被上訴人拆除系爭138 號房屋而受有損害，自無法營業，應堪認定。

⒉又上訴人黃寶嬅於本院自承：所設置之加水站因受損，已修理好了，修理時間約一個禮拜，所主張6 個月無法營業之損失係指當初停業的時間，這部分「沒有」證據等語（見本院卷第149 頁），準此，上訴人黃寶嬅既未能舉證證明其所設置之系爭加水站因系爭138 號房屋遭拆除而不能營業之時間為6 個月，則其主張受有6 個月無法營業之損失云云，不足採信。

又原審審酌系爭加水站之水塔、水管及馬達等設備係獨立且外露，並非埋設於系爭136 號房屋而屬該建物之一部分，認黃寶嬅因更換及修復（包括等待更換及修復時間在內）上開受損加水設備而不能營業之時間至多2 個月，且被上訴人就原審此部分之判決未聲明不服而告確定，故本院認應尚屬合理。

⒊另黃寶嬅主張因系爭加水站受損，伊每日損失收入1,000元云云，為被上訴人所否認。

查，黃寶嬅雖提出財政部高雄市國稅局楠梓稽徵所99年9 月1 日財高國稅楠營業字第0990005993號函為證（見原審卷第55頁），惟依該函係記載：黃寶嬅就所設置之加水站於98年間查定全年銷售額為144,000 元，小規模「全年」所得額為8,640 元等情，核與黃寶嬅之上開主張不符，尚難僅憑上開財政部高雄市國稅局楠梓稽徵所函，即認定黃寶嬅每日收入1,000 元。

又黃寶嬅雖提出興田泉水行之99年5 月及6 月估價單（見本院第86至88頁）證明其購進水之數量，證明其每日之收入，惟上開估價單上均僅記載「楊」而非黃寶嬅，且未記載送達處所，故上開估價單尚無法採為有利於黃寶嬅之證據，此外，黃寶嬅未能舉證證明其每日收入有1,000 元，是其上開主張，不足採信。

又依上開財政部高雄市國稅局楠梓稽徵所函示內容可知，黃寶嬅之每月所得額為720 元（8,640 元÷12=720元），則2 個月之營業收入損失為1,440 元（720 元x2個月=1,440元），而原審依民事訴訟法第222條第2項規定之意旨，認黃寶嬅此部分之損害為2 萬元，因被上訴人未上訴而告確定，本院亦認尚屬合理，應予准許，逾此部分之請求，不予准許。

六、綜上所述，上訴人黃寶嬅依侵權行為之法律關係，請求被上訴人再給付16萬元及自起訴狀繕本送達翌日即99年9 月7 日起至清償日止，按年息5%計算之利息；

上訴人楊巽閎、劉正益依侵權行為之法律關係，請求被上訴人分別給付132 萬元、72萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日即99年9 月7 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，均為無理由，不應准許。

其等假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。

原審就上開不予准許部分，為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，於法尚無不合。

上訴意旨指摘原審此部分之判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法於本件判決結果不生影響，故不再一一論述，併此敍明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項但書，判決如主文。

中 華 民 國 101 年 10 月 17 日
民事第三庭
審判長法官 張國彬
法 官 洪能超
法 官 鄭月霞
以上正本證明與原本無異。
被上訴人不得上訴。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 10 月 17 日
書 記 官 戴志穎
附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。