臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,100,上國,5,20121017,2

臺灣高等法院高雄分院民事判決 100年度上國字第5號
上 訴 人 黃秀雅
湯文榮
共 同 陳惠美律師
訴訟代理人
被上訴人 屏東縣政府
法定代理人 曹啓鴻
訴訟代理人 李衣婷律師
林石猛律師
上列當事人間請求國家賠償等事件，上訴人對於民國100 年9 月5 日臺灣屏東地方法院99年度國字第10號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於101 年9 月26日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判，均廢棄。

被上訴人應給付上訴人黃秀雅新台幣捌拾萬元、湯文榮新台幣肆拾貳萬玖仟貳佰伍拾元及均自民國九十九年十一月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

其餘上訴駁回。

第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔三分之一，餘由上訴人負擔。

事實及理由

一、程序方面：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；

但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。

此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項規定即明。

原告於第二審為訴之追加，苟其請求之基礎事實同一者，即非法所不許。

所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。

上訴人主張社團法人屏東縣啟智協進會（下稱啟智協會）係受屏東縣政府委託行使公權力，其執行職務之人即李明龍、黃宗屏及黃玉綢等人於行使公權力時，視同屏東縣政府之公務員，應有國家賠償法第4條第1項規定之適用，而據同法第4條第1項、第2條第1項、第2項規定為追加請求權之依據（本院卷一第206 至207 頁）。

核上訴人所為訴之追加，乃本於上訴人之子湯士弘於98年11月30日，因參加啟智協會舉辦活動期間，自屏東縣身心障礙者福利服務中心7 樓墜樓身亡而生之損害賠償請求權，前後訴請求之基礎事實同一，證據資料具有共通性，並無礙對造防禦權之行使，為免重複審理，俾統一解決紛爭，揆諸前開說明，上訴人所為訴之追加，應予准許。

屏東縣政府就上訴人追加國家賠償法第4條第1項、第2條第1項及第2項請求權部分抗辯違反民事訴訟法第447條第1項第3款規定云云，並無可採（按：101 年7 月9 日，上訴人湯文榮與啟智協會、李明龍、黃宗屏及黃玉綢等人以新台幣30萬元成立訴訟上和解，而自其請求屏東縣政府賠償金額中減縮30萬元）。

二、上訴人主張：被上訴人所有暨管理之屏東縣身心障礙者福利服務中心為7 層樓建築物（門牌號碼為屏東縣屏東市○○路180 巷35號，下稱系爭建物）為公有公共設施，其中除1 樓供屏東縣各身心障礙協會辦公室使用，3 樓用作啟智協會之教室及臨時托育外，其餘各樓則由被上訴人所屬社會處使用。

伊等之子湯士弘係啟智協進會日托班學員，於98年11月30日下午2 時30分許，在建物旁空地參加園藝課期間，因欲如廁，啟智協會人員竟任其單獨返回建物內，未善盡保護之責；

被上訴人明知該建物提供予啟智協會及身心障礙者使用，所照護使用之對象均為心智障礙者，即應考量使用者之安全設置建物及管理，竟未於其內之電梯設置管制措施，致湯士弘輕易搭乘電梯直上7 樓，7 樓露台亦未設任何警告標誌，且露台外牆高度為120 公分，下方設有30公分高、8 公分寬之防水磚，相對降低外牆之高度，湯士弘因此自7 樓露台墜落至2 樓景觀平台身亡，被上訴人對該建物顯有設置或管理上之欠缺。

倘認啟智協會係被上訴人委託行使公權力之團體，於其人員執行職務行使公權力時，因未盡善良管理人之注意義務，致湯士弘死亡，則被上訴人應依國家賠償法第4條第1項、第2條第2項與第3條第1項規定負損害賠償責任；

若認啟智協會並無受被上訴人委託行使公權力之法律關係者，則被上訴人應依國家賠償法第3條第1項規定負責，並與啟智協進會暨所屬人員間為不真正連帶關係。

湯文榮因湯士弘死亡支付殯葬費新臺幣（下同）22萬9,250 元，湯文榮、黃秀雅分別受有扶養費之損害56萬5,518 元及72萬5,709元，及驟失愛子之非財產損害各100 萬元，伊以書面向被上訴人請求賠償已遭拒絕。

爰依國家賠償法第3條第1項及第4條第1項、第2條第2項等規定，提起本訴，聲明求為判命被上訴人應給付湯文榮179 萬4,768 元，黃秀雅172 萬5,709 元。

原審為上訴人敗訴判決，上訴人不服，提起上訴，經為前揭訴之追減後，於本院聲明：㈠原判決廢棄，㈡上廢棄部分，被上訴人給付黃秀雅172 萬5,709 元、湯文榮119 萬4,768元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

㈢願供擔保，請准宣告假執行（關於啟智協會暨李明龍、黃宗屏及黃玉綢部分已與上訴人成立訴訟上和解，不另贅述）。

三、被上訴人則以：系爭建物於86年4 月1 日建造完成，7 樓露台外牆高度達120 公分，符合建築當時之建築技術規則建築設計施工編第38點規定，並無設置欠缺，外牆下方高度30公分、寬度8 公分之防水磚，係作為防水層收邊壓緣磚之用，以防雨水滲入6 樓牆垣結構，非供人站立之台階。

又該建物係供不特定民眾洽公之公開場所，亦不可能管制電梯，縱管制電梯，湯士弘仍可能自樓梯抵達7 樓，況湯士弘死亡係因自身冒險行為所致，非伊所得預料或控制之風險，自與電梯或公有公共設施有無設置或管理之欠缺無相當因果關係。

縱認伊應負責，上訴人亦應承擔湯士弘九成之過失。

伊僅以私法業務委託之方式委託啟智協會協助提供臨短託照顧服務，啟智協會並非受委託行使公權力之團體，且伊僅提供三樓供其使用，不論啟智協會有無加強管制三樓或善良管理人之義務，皆與伊無涉等語，資為抗辯，並聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執之事項：㈠系爭建物為被上訴人所有，現供屏東縣身心障礙者福利服務中心管理，其中3 樓出借予啟智協會使用。

㈡湯士弘為重度智能障礙之人，於98年11月30日中午至啟智協會臨託，下午參加樂活補給站活動（活動時段下午2 時30分至4 時30分），下午2 時50分許，自系爭建物7 樓墜落至大樓社會處招牌上方之景觀平台，經送醫後不治死亡。

㈢湯文榮已因上開事故受領30萬元保險理賠金。

㈣上訴人與黃宗屏、黃玉綢、李明龍及啟智協會（下合稱啟智協會等人）於101 年7 月9 日成立訴訟上和解，由啟智協會等人連帶給付湯文榮30萬元，業給付完畢。

㈤若認被上訴人應負賠償責任，則對上訴人湯文榮請求之殯葬費及上訴人等請求之扶養費金額均不爭執。

五、兩造爭執事項：㈠被上訴人未於建物7 樓露台設立警告標誌、外牆下方設置水平防水磚及7 樓電梯無管制措施，有無設置或管理上之欠缺？若有，與湯士弘死亡結果有無相當因果關係？㈡被上訴人與啟智協會間有無行政委託關係，即啟智協會是否為受被上訴人委託行使公權力之團體？㈢湯士弘是否與有過失？㈣若被上訴人應負賠償責任，上訴人得請求之金額各為何？

六、被上訴人未於建物7 樓露台設立警告標誌、外牆下方設置水平防水磚及7 樓電梯無管制措施，有無設置或管理上之欠缺？若有，與湯士弘死亡結果有無相當因果關係？㈠按公有公共設施，因設置或管理有欠缺，致人民生命、身體或財產受損害者，國家應負賠償責任，國家賠償法第3條第1項定有明文。

又該項國家賠償責任，係採無過失主義，即以該公共設施之設置或管理有欠缺，並因此一欠缺致人民受有損害為其構成要件，並不以管理機關有過失為必要（最高法院85年度台上字第2776號判例）。

而所謂公共設施設置或管理之欠缺，係指因公共設施之建造或建造後之維持，修繕及保管等不完全，不具備通常應有之狀態、作用或功能，以致於缺乏安全性而言。

且此項安全性有無欠缺，宜依通常情況，考量各項客觀因素認定之。

上開規定旨在使政府機關對於提供人民使用之公共設施，負有維護通常安全狀態之義務，重在公共設施若未具備通常應有之安全狀態或功能時，其設置或管理機關是否積極並有效為足以防止危險或損害發生之具體行為，倘其設置或管理機關對於防止損害之發生，並未為及時且必要之具體措施，即應認其管理有欠缺，自應負國家賠償責任。

益見國家賠償法第3條所定公有公共設施之管理有無欠缺，當須視其設置或管理機關有無及時採取足以防止危險損害發生之具體措施為斷（最高法院92年度台上字第2672號裁判參照）。

㈡系爭建物為被上訴人所有並管理，屬於國家賠償法第3條第1項所指之公有公共設施，其中1 樓作為屏東縣各身心障礙協會之辦公室使用，3 樓出借予啟智協會使用，其餘樓層由屏東縣政府社會處使用，供民眾洽公，建物內電梯及7 樓露臺均未管制，可以任意進出，7 樓外牆高度為120 公分，上方並無遮蔽或圍欄，外牆下方則設有寬8 公分、高30公分之水平防水磚；

又上訴人之子湯士弘為重度智能障礙之人，於98年11月30日中午至啟智協會臨託，下午在系爭建物旁空地參加樂活補給站活動（活動時段下午2 時30分至4 時30分），湯士弘因欲如廁，自行進入建物，啟智協會教師黃玉綢未陪同前往廁所，嗣於2 時50分許，湯士弘經人發現自系爭建物7 樓墜落至大樓社會處招牌上方之2 樓景觀平台，經送醫後不治死亡，死亡原因係自高處（7 樓至2 樓）墜落，導致顱、肋、鎖、肱骨多處骨折，腦、肺、肝破裂，大量血胸，最後因神經性及低血容性休克死亡。

事發後，建物7 樓電梯已設管制，7 樓外牆防水磚已經剷除，並架設遮雨棚、鐵欄杆，外牆與遮雨棚之距離為86公分等事實，為兩造所不爭，並經本院調閱台灣屏東地方法院檢察署98年度相字第757 號相驗卷及99年度偵字第10457 號偵查卷查明及原審現場勘驗屬實，復有勘驗筆錄（原審卷第83至85頁）、現場照片（原審卷第19頁、第174 至179 頁）、啟智協會檢討報告暨訪談摘要表（原審卷第62至64頁）、7 樓圍牆建築物會勘紀錄暨事故前後照片（原審卷第65至69頁）及相驗屍體證明書可稽（本院卷一第68頁）。

足見湯士弘應係自1 樓搭乘電梯至7樓露台，因攀爬站在外牆下方水平防水磚上而墜樓跌落至2樓平臺死亡。

㈢系爭建物既為身心障礙福利服務中心，依身心障礙者權益保障法第62條第3項及身心障礙福利機構設施及人員配置標準規定第2條、第3條規定，該建物即身心障礙福利機構之設施應為身心障礙者提供安全、衛生、合適之環境及完善設備。

其設施並應注意實用及安全原則，亦即各項設施除應符合建築、消防法令規定外，尚應顧及身心障礙者使用之方便及特殊需要，特應考量注意設備材質、轉角、樓梯、陽台、門窗及電梯之安全設計性，自非僅以符合建築消防法規即為已足。

是被上訴人於設置規劃系爭建物提供為身心障礙者福利服務中心使用之初，理應考量設備、無障礙動線規劃及硬體安全等各項攸關身心障礙者使用方便及安全保障之條件，妥善設置以確保使用者之安全無虞。

然該建物電梯及7 樓露台均未設置任何管制，7 樓露台外牆高度120 公分，下方復有寬8 公分、高30公分之水平防水磚，可容人站立其上，外牆上方亦無任何圍欄遮蔽，致缺乏危險認知之重度智能障礙者湯士弘（身高161 公分）在無人陪同照護之情況下，自行搭乘電梯至7 樓露台，得以輕易攀爬而致墜樓身亡，事發後，被上訴人就7 樓電梯已設定管制，並鏟除水平防水磚及設置欄杆，可見被上訴人因於事故發生前未依上開規定提供符合身心障礙者使用之安全設備，適時採取足以防止危險損害發生之具體措施，致發生湯士弘意外死亡之結果，其就公有公共設施之管理難謂無欠缺，且與湯士弘之死亡結果間具有相當因果關係，被上訴人自應對死者湯士弘之父母即上訴人負國家賠償責任。

被上訴人辯稱：系爭建物竣工領有使用執照，外牆及防水磚設計符合建築法規，該建物係供公眾洽公，電梯未管制，均無設置及管理上之欠缺云云，自無可採。

㈣被上訴人復以：本件意外係因啟智協會人員未盡善良管理人之注意義務偕同湯士弘如廁所致，與伊無涉云云。

惟被上訴人就系爭建物設置管理既有所欠缺，縱被上訴人認啟智協會人員亦應就湯士弘死亡結果負責，則僅係渠等間是否應負不真正連帶債務之問題，並不影響被上訴人應負之責任。

故被上訴人抗辯應由啟智協會負擔全部責任云云，即非正當。

七、被上訴人與啟智協會間有無行政委託關係，即啟智協會是否係受被上訴人委託行使公權力之團體？上訴人主張：啟智協會是受被上訴人委託行使公權力，其執行職務之人，即李明龍、黃宗屏及黃玉綢等人於行使公權力時，視同被上訴人之公務員，應有國家賠償法第4條第1項及第2條第2項規定之適用，然為被上訴人所否認，經查：。

㈠按欲使該私人或私法團體職員成為視同委託機關之公務員，必須根據法律之規定或由國家機關基於法律之授權，依行政處分或行政契約( 公法契約) 為之。

又上述之法律規定，必須有授與該私人或私法團體公權力之意思及賦予其本於自主意思決定准駁獨立性者，始足當之（最高法院100 年台上字第1484號裁判）。

㈡湯士弘於事故發生前係參與啟智協會舉辦之樂活補給站園藝課程，該課程係由啟智協會依據內政部推展社會福利補助作業要點，向被上訴人提出申請，經被上訴人審查計畫內容後層轉內政部，由內政部召集初審單位依該作業要點審查是否准予補助及補助金額多寡，係由內政部運用其預算額度，協助民間團體推展社會福利，且民間團體需負一定比例之自籌款，經由民間團體提出申請而由內政部核核定補助經費，為兩造所不爭，並有內政部98年9 月1 日內授中社字第09807182492 號函暨身心障礙者社區樂活補給站申請補助計畫書可稽（本院卷第112 至140 頁）。

足見被上訴人就上開課程僅係基於核轉及就地輔導之角色，協助啟智協會向內政部申請補助經費推展社會福利事務，並預算額度內同意補助該會教師鐘點費95,000元。

至於被上訴人與啟智協會簽訂98年度身心障礙者臨時暨短期照顧服務合約，委由啟智協進會提供臨時及短期照顧服務予受照顧之身心障礙者，並未授與啟智協會等人取得行使公權力之權限，而啟智協會依該合約僅提供短期及臨時照顧服務予受照顧對象時，亦與公權力之行使無涉，此觀上開合約書之內容即明（原審卷第71至73頁）。

是依前開說明，湯士弘於事故發生前所參與之樂活補給站課程及臨托，均非被上訴人受內政部委託行使公權力之職務範疇，被上訴人與啟智協進會間亦無任何行政法上委託行使公權力之法律關係，被上訴人僅係單純提供部分經濟補助之福利事務，並無授與啟智協會等人取得公權力及或任其等自主意思決定准駁獨立性事務之意，核與行政委託之程序不合，是上訴人主張應有國家賠償法第4條規定之適用，自屬無據。

八、湯士弘是否與有過失？被上訴人雖抗辯：若無湯士弘自7 樓露臺向外探身或攀爬之行為，應無墜樓之可能，湯士弘過失極為重大，縱認被上訴人應負國家賠償責任，上訴人應承擔湯士弘至少九成之過失云云。

惟查：㈠按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，民法第217條第1項固有明文。

惟所謂被害人與有過失，係指被害人苟能盡其善良管理人之注意，即得避免其損害之發生或擴大，竟不注意之意。

被害人若無識別能力（即責任能力）雖不發生過失相抵問題，如被害人有法定代理人或使用人而與有過失者，則應類推適用民法第224規定，依同法第217條規定減免債務人之賠償金額（最高法院83年度台上字第1701號裁判參照）。

然該條所指之使用人，必以債務人對該輔助債務履行之第三人行為得加以監督或指揮者為限，若被選任為履行債務之人，於履行債務時有其獨立性或專業性，非債務人所得干預者，自無上開過失相抵法則之適用（最高法院90年度台上字第978 號及94年度台上字第1909號裁判參照）。

㈡湯士弘於事發前係參加啟智協會之臨託及樂活補給站之活動，湯士弘身為重度智能障礙者，不知有危險性，其領有重度智障手冊，同時伴隨癲癇及情緒異常狀況，98年11月30日事發前為安置啟智協會成人日照會員，為兩造所不爭，並有湯士弘身心障礙手冊、省立屏東醫院智力暨心理衡鑑報告單、啟智協會檢討報告可參（本院卷二第80頁、第81頁、卷一第149 至153 頁、第216 反面、217 頁），據上開鑑定報告評估湯士弘認知功能差，社會退縮，無法獨立自謀生活，對固定生活作息和活動尚須在家人協助下進行，自我照顧及生活自理品質差，其智能程度IQ約為25--30分左右，長期服用抗癲癇藥物，被上訴人復自陳：湯士弘曾於本件事故發生前，獨自前往系爭建物4 樓辦公室，經被上訴人人員發生後，始送回3 樓，交付啟智協會教師（原審卷第27頁反面），啟智協會檢討報告亦稱：湯員由於情緒不穩，並非每日參與本會臨短託，... 也曾有幾次母親帶下電梯後，湯員就不見蹤跡，協會工作同仁協同母親於大樓（建物）內到處找尋，甚至有幾次母親騎機車帶湯員至本會途中，因發脾氣而逕行跳車紀錄等情（原審卷第63頁及本院卷一第44頁）。

據上益徵湯士弘自身並無識別危險之能力，縱其可自行如廁，亦須有人陪同前往至廁所定點後，始由其如廁，而非指任由其自行尋找廁所而言，湯士弘既為重度智障而無識別能力，更遑論有監督或指揮啟智協會人員之能力，啟智協會人員未善盡照護之責，亦構成債務不履行或侵權行為，啟智協會人員就湯士弘死亡結果，雖有過失，亦屬應與被上訴人負不真正連帶債務之賠償責任而已，湯士弘自無分擔渠等過失可言，自難謂湯士弘與有過失，或被上訴人所應負之國家賠償金額，得依民法第217條第1項之規定，請求法院減輕或免除之，至被上訴人與啟智協會暨所屬人員間之責任分擔問題，亦非本件所問，故被上訴人抗辯上訴人應承擔湯士弘至少九成之過失，據以減輕或免除其等賠償金額云云，委不足採。

九、按公有公共設施因設置或管理有欠缺，致人民生命、身體或財產受損害者，國家應負損害賠償責任；

國家損害賠償，除依本法規定外，適用民法規定，國家賠償法第3條第1項、第5條分別定有明文。

又不法侵害他人致死者，對於支出殯葬費之人，亦應負損害賠償責任；

被害人之父、母，雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第192條第1項、第194條前段亦有明文。

㈠殯葬費：湯文榮為湯士弘支出喪葬費229,250 元，業據提出屏東市立殯儀館規費單、屏東縣內埔鄉公所殯葬設施使用規費繳納聯單、台灣生命館費用明細表、阿義禮儀社收據等件為證（原審卷第5 至頁），並為被上訴人所不爭，是該部分金額應予准許。

㈡扶養費：上訴人主張共育有二子，湯士弘為長子，湯文榮、黃秀雅於湯士弘身故時，依序為45歲、42歲，若得請求扶養費，則依湯士弘應負三分之一扶養義務計算金額分別為565,518 元、725,709 元，固為被上訴人所不爭，惟以：湯士弘智能障礙，並無扶養他人之能力等語置辯。

經查：⒈按民法第1118條規定因負擔扶養義務而不能維持自己生活者，免除其義務，但受扶養權利者為直系血親尊親屬或配偶時，減輕其義務。

依此規定，直系血親卑親屬因負擔扶養義務而不能推自己生活者，固僅得減輕其義務，而不得免除之；

惟此係指直系血親卑親屬有能力負擔扶養義務而言，倘該直系血親卑親屬並無扶養能力，自無該條規定之適用，此為最高法院91年台上字第1798號判例所揭示。

準此，若直系血親卑親屬並無扶養能力，其對直系血親尊親屬之扶養義務亦得免除。

⒉湯士弘於78年9 月1 日出生，為重度智能障礙之人，領有重度智障手冊，同時伴隨癲癇及情緒異常狀況，98年11月30日事發前為安置啟智協會成人日照會員，為兩造所不爭，已如前述，是湯士弘認知功能差，社會退縮，無法獨立自謀生活，對固定生活作息和活動尚須在家人協助下進行，自我照顧及生活自理品質差，其智能程度IQ約為25--30分左右，足認湯士弘實無工作能力。

至上訴人雖舉與湯士弘身心障礙狀況類似，經啟智協會庇護就業之學員邱伯麟為例，據為主張湯士弘若經訓練，可從事單純機械性工作，非無謀生能力云云。

惟邱伯麟雖有工作獎金之收入，然因其工作等級屬於低（差），故每月僅2,500 元，年度所得淨額僅為34,000元，此有啟智協會提出之基本資料表、工作獎金發放等級區分表及各類所得扣繳暨免扣繳憑單可稽（本院卷一第228 至231 頁），則以上訴人提出之97年度（事發前），湯士弘所定居之屏東縣平均每戶每人每年收支金額為172,744 元而言，縱湯士弘至庇護工場工作而有獎金收入34,000元，亦尚不足維持其自己之生活，況其安置於啟智協會接受成人日照，每月尚須支付照顧服務費6,000 元，一年則為72,000元，益證湯士弘並無扶養他人之能力。

上訴人主張湯士弘經過訓練，仍可執行單純機械指令之工作，非全無工作能力，仍可撫養上訴人云云，並不可採。

揆諸前揭說明，湯士弘無扶養能力，其對直系血親尊親屬即上訴人之扶養義務自得免除。

從而，上訴人請求被上訴人賠償扶養費之損失，洵屬無據。

㈢精神慰撫金：按精神慰藉金係對被害人精神上所受傷痛為苦所為之賠償，其核給之標準，應斟酌雙方身分資力與加害程度及其他各種情形而核定相當之數額（最高法院51年台上字第223 號判例參照）。

本院審酌上訴人長年養育重度智能障礙之子湯士弘，未料湯士弘於參加啟智協會活動中遽失生命，精神受有痛苦，及湯文榮從事公職，有薪資所得及房屋、土地及汽車等；

黃秀雅100 年度僅薪資所得一筆1,346 元，98、99年度均無薪資所得資料，名下別無其他財產等情，有稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷可憑（本院卷二第166 至171 頁）；

被上訴人為政府機關，依法編列有國家賠償預算，並投保公共意外責任保險等一切情狀，認上訴人請求被上訴人賠償之精神慰撫金應各以80萬元為適當，逾此金額所為之請求，不應准許。

㈣湯文榮已領取保險金及和解金，合計60萬元，業據其陳明在卷，並同意自應受賠償總額中扣除（本院卷二第98、145 頁），經扣除後，湯文榮尚得請求被上訴人賠償42萬9,250 元（計算式：229250+000000-000000=429250 元）。

十、綜上所述，被上訴人就系爭建物既有設置及管理上之欠缺，，與湯士弘死亡之結果有相當因果關係。

從而，上訴人依國家賠償法第3條第1項規定，請求被上訴人給付，所為請求在湯文榮42萬9,250 元、黃秀雅80萬元及均自起訴狀繕本送達翌日即99年11月24日（送達證書附於原審卷第40頁）起至清償日止之範圍內，為有理由，應予准許，逾此金額所為請求，即非正當，不應准許。

又上開應准許部分，經本院判決後即告確定，被上訴人不得上訴第三審，故上訴人就此部分假執行之聲請，於法無據，應予駁回；

上開不應准許部分，上訴人假執行之聲請失所依附，應併予駁回。

原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，容有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄並改判如主文第2項所示。

至不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回假執行之聲請，理由雖有不同，惟結論並無二致，仍應予維持，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

兩造其餘攻防暨訴訟資料，經審酌後核對判決結果不生影響，爰不逐一論駁，附此敘明。

、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 101 年 10 月 17 日
民事第二庭
審判長法官 許明進
法 官 徐文祥
法 官 蘇姿月
以上正本證明與原本無異。
被上訴人本件不得上訴。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 10 月 18 日
書 記 官 黃琳群
附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。