臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,100,上易,64,20110713,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決 100年度上易字第64號
上 訴 人 鄭漢鐘
訴訟代理人 洪耀臨律師
被 上 訴人 黃清
被 上 訴人 陳建佑
訴訟代理人 吳澄潔律師
上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於民國99年12月21日臺灣屏東地方法院99年度訴字第251 號第一審判決提起上訴，本院於100 年6 月29日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由上訴人起訴主張：上訴人與被上訴人黃清於民國96年2 月10日，就坐落屏東縣鹽埔鄉○○段第1089地號土地權利範圍235488分之17242 （下稱系爭土地）簽訂買賣契約，價金為新臺幣（下同）75萬元，上訴人同時交付黃清50萬元，並約定日後得移轉所有權登記時，黃清應協同辦理（下稱系爭契約）。

因系爭土地原係訴外人即上訴人之父鄭招任與上訴人之叔鄭子聰共同出資購買，登記在鄭子聰名下，而67年11月23日買賣契約之買受人雖為訴外人即黃清之子陳慶恩，實係鄭招任、鄭子聰與黃清及其配偶陳水通所簽訂，實際買受人應為黃清，事後系爭土地雖由鄭子聰移轉登記與陳慶恩，再由陳慶恩移轉登記與被上訴人陳建佑，然陳慶恩、陳建佑僅為黃清借名登記之名義人，實際所有權人仍為黃清，是以上訴人自得代位黃清請求陳建佑將系爭土地移轉登記與黃清後，再由黃清移轉登記與上訴人。

爰依民法第348條買賣契約請求權及第242條代位請求權之法律關係提起本訴等語，求為判決：㈠陳建佑應於上訴人給付黃清25萬元之同時，將系爭土地所有權移轉登記與黃清，再由黃清移轉登記與上訴人；

被上訴人並應將如原判決附圖所示乙部分土地其上門牌號碼為屏東縣鹽埔鄉○○村○○路199 號之地上物交付與上訴人。

㈡願供擔保准予宣告假執行。

（原審為上訴人全部敗訴之判決，經上訴人聲明不服）於本院聲明：㈠原判決廢棄。

㈡陳建佑應於上訴人給付黃清25萬元之同時，將系爭土地所有權移轉登記與黃清，再由黃清移轉登記與上訴人；

被上訴人並應將如原判決附圖所示乙部分土地其上門牌號碼為屏東縣鹽埔鄉○○村○○路199 號之地上物交付與上訴人。

被上訴人黃清則以：其知悉與上訴人簽立96年2 月10日系爭契約是要將系爭土地出賣給上訴人，惟未收受價金50萬元，且系爭契約及收據上簽名非黃清所簽，僅印文及指印為真正。

另系爭土地於67年由陳慶恩向鄭子聰購買，嗣於96年2 月10日再簽訂系爭契約，係因上訴人告知黃清系爭土地不能登記，要買回，黃清則未告知陳慶恩，惟陳慶恩並不同意黃清出賣土地等語置辯。

於本院聲明如主文所示。

被上訴人陳建佑則以：上訴人起訴請求移轉登記及交付之系爭土地及地上物，並非黃清所有，而是陳慶恩所有，並為上訴人所明知，嗣陳慶恩將系爭土地及地上物再以買賣為原因，移轉及交付與陳建佑，黃清乃無權處分系爭土地及地上物，並否認黃清、陳建佑間有借名登記關係，上訴人持系爭契約要求陳建佑履行，顯然無據等語置辯。

於本院聲明如主文所示。

兩造所不爭執之事項：

㈠67年11月23日不動產買賣契約憑證係載買方陳慶華、賣方鄭子聰，買賣標的為系爭土地及其地上物，且價金為75,000元，已於簽約當日一次付清，又約定當日應交付占有及備妥移轉所有權登記文件、印鑑。

㈡鄭子聰於96年9 月26日以買賣為由，申請移轉系爭土地所有權應有部分235488分之17242 登記與陳慶恩（同年月28日完成登記）；

陳慶恩再於96年12月27日以買賣為由，申請將系爭土地所有權應有部分235488分之17242 移轉登記與陳建佑（97年1月2 日完成登記），均已登記完畢。

㈢上訴人於96年2 月10日與黃清成立系爭契約，約定「本件日後得登記時，黃清應協同上訴人辦理，並共同知會土地登記名義人鄭子聰」。

嗣鄭子聰於96年9 月17日與陳慶恩、林黃富家、陳寶龍、薛淑雲、顏棋清就屏東縣鹽埔鄉○○段第1089地號土地成立買賣所有權移轉契約書、填立土地登記申請書，申請所有權移轉登記。

㈣系爭契約及收據上黃清印文及指印為真正。協商整理兩造爭點如下：

㈠黃清與陳慶恩、陳建佑間就系爭土地有無借名登記契約存在？陳慶恩與陳建佑間就系爭土地所有權移轉登記，是否為通謀虛偽意思表示？

㈡若有，上訴人得否代位黃清，向陳慶恩、陳建佑終止系爭土地之借名登記契約，並請求陳建佑直接將系爭土地移轉所有權登記與黃清？若無，上訴人得否依系爭契約為上開請求？

㈢上訴人得否以黃清與陳慶恩、陳建佑間就系爭土地有借名登記契約存在，依系爭契約請求陳建佑將門牌號碼屏東縣鹽埔鄉○○村○○路199 號之地上物交付與上訴人？黃清與陳慶恩、陳建佑間就系爭土地有無借名登記契約存在？陳慶恩與陳建佑間就系爭土地所有權移轉登記，是否為通謀虛偽意思表示？

㈠按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院17年上字第917 號判例要旨可資參照。

又按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責，最高法院48年台上字第29號判例要旨亦可參佐。

本件上訴人起訴主張黃清與陳慶恩、陳建佑間有借名登記契約存在，及陳慶恩與陳建佑間就系爭土地所有權移轉登記為通謀虛偽意思表示等語，均為被上訴人所否認，則依上開判例要旨，上訴人自負有舉證之責。

㈡經查：67年11月23日不動產買賣契約憑證係載買方陳慶華即陳慶恩、賣方鄭子聰，買賣標的為系爭土地及其地上物，且價金為75,000元，已於簽約當日一次付清，又約定當日應交付占有及備妥移轉所有權登記文件、印鑑，嗣鄭子聰於96年9 月26日以買賣為由，申請移轉系爭土地所有權應有部分235488分之17242 登記與陳慶恩（同年月28日完成登記），陳慶恩再於96年12月27日以買賣為由，申請將系爭土地所有權應有部分235488分之17242 移轉登記與陳建佑（97年1 月2 日完成登記），均已登記完畢等節，為兩造所不爭執（見本院卷第55頁至第56頁、第73頁），並有67年11月23日不動產買賣契約憑證、屏東縣里港地政事務所99年8 月6 日屏里地一字第0990005480號函附系爭土地異動索引暨申請登記資料等在卷可稽（見原審卷第36頁、第52頁至第75頁），另上開買賣契約憑證雖載有地上物為交易標的，惟事實上並無地上物，當時系爭土地為農地一情，亦為上訴人所自承（見本院卷第73頁至第74頁），足認系爭土地之買受人為陳慶恩，且業於96年9 月28日因所有權移轉登記而取得所有權，嗣再由陳建佑於97年1 月2 日取得所有權。

佐以坐落系爭土地之未保存登記地上物用電設備自69年1 月即已設置，現由陳建佑申請使用中，亦有上訴人不爭執其真正之臺灣電力公司屏東區營業處100 年5 月5 日屏東費核代字第Ｚ○○○○○○○○○號書函可據（見本院卷第74頁、第68頁），足認陳慶恩買受系爭土地並取得占有後即起造地上物，並於69年1 月申請設置用電，嗣已將上開該未保存登記地上物處分權讓與陳建佑；

亦即系爭土地及其地上物現所有人確為陳建佑。

㈢至上訴人主張：黃清與陳慶恩、陳建佑間有借名登記契約存在。

因系爭土地實際出資者為黃清，且依一般經驗法則，黃清應無冒涉犯刑事詐欺罪而出售系爭土地暨其上地上物，及收受50萬元價金，且陳慶恩於67年間應無75,000元之資力，陳慶恩於取得系爭土地所有權登記後，立即移轉登記與陳建佑，應係通謀虛偽意思表示，依法無效等語，並引用證人鄭招任之證述。

惟查：

⒈黃清與陳慶恩、陳建佑間究於何時地就系爭土地成立借名登記契約一節，上訴人並未舉證以實其說。

上訴人雖以因系爭土地實際出資者為黃清，故黃清與陳慶恩、陳建佑有借名登記契約等語，惟就「系爭土地實際出資者為黃清」之證據方法則為「一般經驗法則」（見本院卷第74頁至第75頁）。

而黃清一再否認於67年間買賣系爭土地時曾出資，另就上訴人所稱黃清必係為實際出資者方可能與上訴人成立系爭土地買賣契約，並收受50萬元等情，黃清則表示未曾受領任何價金，如此自難謂黃清有何願冒涉犯刑事詐欺罪而出售系爭土地暨其上地上物，及收受50萬元價金情事。

況且，買賣契約與移轉所有權之契約不同，出賣人對於出賣之標的物，不以有處分權為必要（參見最高法院37年上字第7645號判例要旨）。

無處分權而與他人締結買賣契約，僅屬債務能否履行之問題，尚與刑事詐欺罪有間。

矧且，系爭契約第3條固載明「價金75萬元整於立約日（即96年2 月10日）乙方（即上訴人）壹次付清，而甲方（即黃清）如數收訖無誤，不另立據」，該頁文末又書立「茲收到75萬元整」，其下緊接黃清之印文、日期（96,2,10.）、陳珮慈之簽名一節，亦有兩造不爭執其形式真正之系爭契約在卷可憑（見原審卷第7 頁），詎上訴人自承並未於96年2 月10日給付75萬元與黃清（見本院卷第50頁），核與證人即代書陳行易證述：系爭契約為其所書寫，當場尚有黃清、陳珮慈、上訴人，惟未見上訴人交付金錢與黃清，又系爭契約所註記「實際已付50萬元」非陳行易所寫等語相符（見原審卷第84頁至第85頁），足認系爭契約所載內容乃有不實。

再者，證人即上訴人之弟鄭漢章證述曾見黃清向上訴人拿2 次出售系爭土地之價金，第一次30萬元，第二次20萬元，且2 次收據均是由上訴人以1 張空白紙張書寫後分成2 紙收據，再由黃清蓋指印等語（見原審卷第106 頁背面至第109 頁）。

而上訴人提出之收據分別為95年12月27日收受30萬元、96年2 月20日收受20萬元，有該2 紙收據影本在卷可佐（見原審卷第9 頁、第10頁）。

亦即上訴人所主張其分2 次交付價金之時間乃相隔近2 個月，惟其卻以1 張空白紙張書寫2 紙收據，此與每次交付價金即領取收據之常情已有不符，較諸上訴人曾要求代書於系爭契約上載明已付清全部價金之謹慎情形而言，顯屬可疑。

若謂上訴人確為每次交付價金後始要求黃清蓋指印於收據上，則上訴人竟特別將1 張唾手可得、平常無奇之白紙先使用半張，再仔細保存另半張近2 個月後始拿出使用書寫第二張收據，更屬匪夷所思。

甚至證人鄭漢章於99年12月7 日做證時，尚可辨識3 、4 年前上訴人係以同1 張白紙分成2 紙收據由黃清蓋指印，尤屬異常，如此自難認證人鄭漢章所述與事實相符。

另上訴人自承其與黃清乃約定分次給付價金，簽約前即95年12月27日交付之30萬元為前金，簽約後再付20萬元，其餘款項待交屋時再付等語（見本院卷第50頁），此交付價金之方式非不得記載於系爭契約上，或上訴人亦得於簽約當日當面交付部分價金，以昭信實。

詎上訴人均未為之，反而虛偽記載價金已全部付清，如此自不得僅以黃清曾與上訴人簽訂系爭契約及於上訴人所書收據上捺指印，即認定黃清為系爭土地實際出資者，且黃清與陳慶恩、陳建佑間有借名登記契約存在。

⒉證人即上訴人之父鄭招任於原審結證稱：是黃清交付價金75,000元與其，且簽約當日陳慶恩（原名陳慶華）未在場，係鄭招任、弟（鄭子聰）、黃清、陳木通在場等語（見原審卷第105頁背面）。

惟陳慶恩之父陳木通早於67年10月19日即因腦挫傷引起腦出血死亡一節，有除戶謄本在卷可參（見原審卷第111頁），而鄭子聰與陳慶恩乃於陳木通死亡逾1 個月後之67年11月23日始就系爭土地成立買賣契約及交付價金一情，業如前述，足認證人鄭招任所述與事實不符，自難採信。

⒊陳慶恩於67年間何以無75,000元之資力，而黃清則有該筆財產可購買系爭土地一節，上訴人亦未證明。

再者，陳慶恩於96年9 月26日取得系爭土地所有權登記後，並非立即移轉登記與陳建佑，而係於3 個月後之同年12月27日始申請移轉登記。

佐以上訴人於96年6 月5 日即向屏東縣鹽埔鄉調解委員會申請與黃清就系爭契約調解，而鄭子聰於96年9 月26日以買賣為由，申請移轉系爭土地所有權應有部分235488分之17242 登記與陳慶恩，有（96）鹽埔刑調字第45號調解不成立證明書、異動索引在卷可稽（見原審卷第11頁、第53頁至第56頁）。

足認陳慶恩係於上訴人與黃清調解不成立後始自鄭子聰取得系爭土地所有權。

若陳慶恩事後將系爭土地所有權移轉登記與陳建佑，係為規避上訴人向其要求履行移轉系爭土地所有權義務而與陳建佑通謀虛偽意思表示，則陳慶恩早於96年6 月間即知上訴人欲以系爭契約索討系爭土地，其應可於取得所有權後當月即為申辦移轉登記，而無需等待3 月後始為申請。

況且，陳慶恩與陳建佑間就系爭土地所有權移轉登記，何以即為通謀虛偽意思表示？上訴人並未舉證以實其說（見本院卷第75頁）。

因此揆諸首揭說明，上訴人僅空言泛稱黃清為實際出資人、陳慶恩無資力、陳慶恩取得所有權後即移轉登記與陳建佑，並據以主張黃清與陳慶恩、陳建佑間就系爭土地有借名登記契約、陳慶恩與陳建佑間就系爭土地所有權移轉登記為通謀虛偽意思表示等語，自不可採。

若有，上訴人得否代位黃清，向陳慶恩、陳建佑終止系爭土地之借名登記契約，並請求陳建佑直接將系爭土地移轉所有權登記與黃清？若無，上訴人得否依系爭契約為上開請求？上訴人得否以黃清與陳慶恩、陳建佑間就系爭土地有借名登記契約存在，依系爭契約請求陳建佑將門牌號碼屏東縣鹽埔鄉○○村○○路199 號之地上物交付與上訴人？

㈠按買賣契約僅有債之效力，不得以之對抗契約以外之第三人，最高法院83年台上字第3243號、72年台上字第938 號判例要旨可資參照。

㈡經查：因上訴人未能證明黃清與陳慶恩、陳建佑間就系爭土地有借名登記契約、陳慶恩與陳建佑間就系爭土地所有權移轉登記為通謀虛偽意思表示，業如前述，上訴人自無從代位黃清向陳慶恩、陳建佑終止系爭土地之借名登記契約，並請求陳建佑直接將系爭土地移轉所有權登記與黃清。

㈢次查：系爭契約之出賣人為黃清，陳慶恩、陳建佑均非系爭契約之債務人一節，有系爭契約在卷可稽（見原審卷第7 頁至第8 頁），佐以上訴人自承若未能證明黃清與陳慶恩、陳建佑間有借名登記契約存在，無其他法律關係得依系爭契約請求「陳建佑應於上訴人給付黃清25萬元之同時，將系爭土地所有權移轉登記與黃清，再由黃清移轉登記與上訴人」等語（見本院卷第76頁），足認上訴人僅以系爭契約法律關係為本件請求。

惟系爭契約僅為上訴人與黃清間就系爭土地為買賣之意思合致，自僅於上訴人與黃清間有債之效力，依上開判例要旨，乃不得以之對抗契約以外之第三人即陳慶恩、陳建佑。

是以上訴人自不得依系爭契約法律關係為本件請求。

㈣末查：系爭土地上未保存建物乃無門牌，係供倉庫使用，而門牌號碼屏東縣鹽埔鄉○○村○○路199 號之建物非系爭契約之標的物，且未坐落在系爭土地上一節，業據上訴人自承（見本院卷第73頁），再者，陳建佑非系爭契約之債務人，上訴人乃無從依系爭契約請求陳建佑將門牌號碼屏東縣鹽埔鄉○○村○○路199 號之地上物交付與上訴人，自不待言。

㈤至上訴人另以系爭契約所交易對象除系爭土地外，尚有坐落系爭土地上之地上物鐵皮造房屋及水電設施全部，即原判決附圖所示複丈成果圖乙部分之建物，因該地上物鐵皮造房屋及水電設施全部均為黃清所建等語，惟亦經黃清否認。

上訴人僅以其曾聽聞建築工人告知係黃清請其等蓋地上物及嗣後見黃清在該處飼養豬隻等語，並引用系爭契約為憑（見本院卷第74頁至第75頁）。

然上訴人亦自承未曾見黃清交付工資與工人（見本院卷第74頁），而黃清為陳慶恩之母親，縱其曾請工人建屋及有在該處飼養豬隻，尚無從據以認定黃清即為出資建造地上物鐵皮造房屋及水電設施者，如此自難以上訴人上開見聞即認定黃清為系爭土地上之地上物鐵皮造房屋及水電設施起造人而有處分權，得出售及交付與上訴人。

況且，現坐落系爭土地之未保存登記地上物用電設備業由陳建佑申請使用中，有臺灣電力公司屏東區營業處100 年5 月5 日屏東費核代字第Ｚ○○○○○○○○○號書函可據（見本院卷第68頁），足徵該地上物及水電設備現占有人為陳建佑，並非黃清。

而系爭契約之效力並不及於非契約當事人之陳建佑，業如前述，是以上訴人主張依系爭契約請求陳建佑交付坐落系爭土地上之地上物鐵皮造房屋及水電設施全部等語，即無足採。

綜上所述，上訴人主張本於系爭契約、民法第348條買賣契約請求權及第242條代位請求權之法律關係，請求陳建佑應於上訴人給付黃清25萬元之同時，將系爭土地所有權移轉登記與黃清，再由黃清移轉登記與上訴人；

被上訴人並應將如附圖所示乙部分土地其上門牌號碼為屏東縣鹽埔鄉○○村○○路199 號之地上物交付與上訴人，為無理由，不應准許。

原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 100 年 7 月 13 日
民事第四庭
審判長法官 蔡文貴
法 官 李昭彥
法 官 謝靜雯
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 100 年 7 月 13 日
書 記 官 楊茱宜