臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,100,勞上,15,20110728,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決 100年度勞上字第15號
上 訴 人 何旗財
訴訟代理人 魏緒孟律師
鄭曉東律師
被 上訴 人 高雄區漁會
法定代理人 黃仙在
訴訟代理人 周村來律師
周元培律師
洪郁婷律師
上列當事人間請求確認僱傭關係存在事件，上訴人對於民國100年3 月31日臺灣高雄地方法院99年度勞訴字第79號第一審判決提起上訴，本院於100年7月20日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決廢棄。

確認上訴人與被上訴人間之僱傭關係存在。

第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

事 實 及 理 由

一、上訴人主張：上訴人原為被上訴人僱用之臨時員，嗣經被上訴人第242 次人事評議小組會議（下稱人評會），決議正式僱用上訴人為11職等雇員，以70薪點起薪，並以98年6 月1日高漁會人字第0980004722號函（下稱系爭4722號函）通知上訴人自98年6 月5 日起生效，兩造間即存有僱傭關係。

被上訴人將僱用上訴人一事，報請高雄市政府海洋局（下稱高市海洋局）備查，雖經該局以被上訴人虧損不宜晉用新進員工為由不予備查，惟此僅有提請注意之性質，對兩造間之僱傭關係不生影響。

又被上訴人以98年9 月14日高漁會人字第0980008689號函（下稱系爭8689號函）通知上訴人辦理離職，隨即再以98年9 月15日高漁會人字第0980008746號函（下稱8746號函），撤銷系爭8689號函。

嗣又召開第253 次人評會，以「不符合本會業務需求，不予正式僱用」為由，以99年3 月9 日高漁會人字第0990001853號函（下稱系爭1853號函）通知上訴人離職，經上訴人申復後仍維持原議。

然被上訴人無故、片面於99年3 月9 日違法重審並通知上訴人離職，亦未具體舉證或說明上訴人有何試用期間品德不良或工作不力之情事，顯然違反漁會人事管理辦法第5 、6 、17條之規定，兩造間應仍有僱傭關係存在，爰聲明求為判決：確認上訴人與被上訴人間之僱傭關係存在。

二、被上訴人則以：依漁會人事管理辦法第17條規定，被上訴人僱用上訴人為雇員，須先試用6 個月，試用期滿後，被上訴人有裁量權，決定是否正式僱用，並非一律應予僱用，且應經人評會決議，再予正式僱用。

上訴人雖經被上訴人第242次人評會決議僱用為雇員，但因高市海洋局對該決議不予備查，被上訴人於上訴人擔任雇員6 個月試用期滿後，經第253 次人評會決議「不符合本會業務之需求，不予正式僱用」，乃通知被上訴人不予正式僱用，並請上訴人離職，上訴人已於99年3 月11日離職，兩造間已無僱傭關係存在等語，資為抗辯。

並聲明：駁回上訴人之訴。

三、原審判決上訴人敗訴，上訴人上訴聲明：原判決廢棄。確認上訴人與被上訴人間之僱傭關係存在。

被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。

四、本件兩造不爭執之事項如下，並有系爭4722號函、8689號函、8746號函、1853號函、離職證明書、年度成績考核通知、漁會人事管理辦法、高市海洋局98年5 月22日高市海五字第0980007204號函、98年6 月5 日高市海五字第0980008040號函、98年5 月12日高市海五字第0980008424號函等附卷可稽，（原審卷第52-4頁、89-107頁、本院卷第65-78 頁）堪予採信：㈠上訴人自97年12月1 日起為被上訴人僱用之臨時員，嗣經被上訴人第242 次人評會決議僱用為11職等雇員，以70薪點起薪，並以系爭4722號函通知上訴人自98年6 月5 日起生效。

被上訴人並報請高市海洋局備查，高雄市政府海洋局以「由於今年魷魚產量銳減，使貴會經濟事業營收不如預期、及利率調降使金融事業經營日愈艱難，倘今年營收趨勢不變，貴會員工薪點，恐有調降之虞，基於維護現職員工之工作士氣，在相關營收未改善之前，晉用新進員工應再從長計議」，及「倘營收趨勢不變，發生用人費不敷使用時，不得再晉用新進員工，以維現職員工之工作士氣及財務結構。」

為由，未予備查，被上訴人以系爭8689號函通知上訴人辦理離職，又於翌日以系爭8746號函撤銷8689號函，嗣被上訴人第253次人評會決議「因不符合本會業務之需要，不予正式僱用」上訴人。

被上訴人乃於99年3 月9 日以系爭1853號函通知上訴人離職。

上訴人於99年3 月11日離職。

㈡上訴人自97年12月1 日起至98年2 月11日止在被上訴人資訊中心任臨時員職。

自98年2 月12日起至99年3 月11日止，在會務課會務股任職，其中98年2 月12日起至98年6 月4 日止係臨時員，自98年6 月5 日起係僱員，應先試用6 個月，至98年12月4 日止6 個月期滿。

試用期滿後，仍繼續任職至99年3 月11日離職。

98年度被上訴人給予上訴人之考績為乙等，晉一本俸薪點為71薪點。

㈢系爭8689號函、8746號函文內容均未經被上訴人之人評會決議。

㈣兩造間僱傭關係成立、解僱及終止，應依漁會法、漁會法施行細則、漁會人事管理辦法之規定。

（最高法院九十八年度台上字第一八一四號民事判決參照）㈤被上訴人之臨時員無試用期間。

僱員，依漁會人事管理辦法第17條第1項、第6條第1項、第5條之規定，應先行試用6 個月，試用期滿成績優良者，予以正式僱用，試用期間，品德不良或工作不力者，應即解僱；

不適任職務者，應重行調整職務。

被上訴人僱用新進雇員時，均由被上訴人人評會決議後，由被上訴人之總幹事發函通知僱用人，並報請主管機關備查。

五、兩造之爭點為：上訴人自98年6 月5 日起至98年12月4 日止試用期滿，成績是否優良？若是，被上訴人是否應予繼續僱用？其於期滿後繼續工作至99年3 月11日離職，是延長試用期間或被上訴人以默示繼續僱用？兩造自99年3 月11日起有無僱傭關係存在？經查：㈠按漁會除總幹事外，初任漁會工作之新進員工，應先行試用6 個月，試用期滿成績優良者，予以正式僱用，試用期間品德不良或工作不力者，應即解僱；

不適任職務者，應重行調整職務。

漁會人事管理辦法第17條第1項定有明文。

足見被上訴人之新進員工，於試用六個月期滿，若成績優良者，被上訴人即應繼續僱用，若成績不優良，包括品德不良或工作不力者，被上訴人應即予解僱；

若試用期間或期滿不適任原職務者，應重行調整職務，繼續僱用。

又僱佣關係並無正式與非正式之分，該條所謂「正式僱用」，應係指「繼續僱用」之意。

被上訴人辯稱新進員工，於試用六個月期滿，縱係成績優良者，被上訴人並非一律應予繼續僱用，其仍有裁量權，亦得予以解僱云云。

惟查依該條規定，若試用期間或期滿不適任原職務者，「應」重行調整職務，繼續僱用，不可解僱。

而試用期滿「成績優良」，顯較「不適任原職務」為佳，則豈有於試用期滿「成績優良」，反而得予以解僱，不繼續僱用之理。

被上訴人此之所辯，應不足採。

㈡查上訴人自98年6 月5 日起受被上訴人僱用為僱員，應先試用6 個月，至98年12月4 日止試用期滿。

為兩造所不爭，已如前述。

則關於上訴人於試用期滿成績是否優良，乃被上訴人是否應予繼續僱用上訴人之關鍵。

上訴人主張其試用期滿成績優良；

被上訴人則辯稱上訴人試用期滿成績不優良。

本院請被上訴人拿出上訴人試用期間之考核表。

被上訴人則稱「沒有考核，所以沒有辦法提出考核表。

被上訴人不聘僱上訴人的原因，是因為高市海洋局不同意，所以不聘僱。」

（本院卷第29頁反面）本院查漁會員工之考核，分為平時及年度二種，平時考核每四個月辦理一次，年度考核於每年年終依据平時考核成績辦理，其等級有①90分以上者為優等，加三薪點。

②80分以上未滿90分者為甲等，加二薪點。

③70分以上未滿80分者為乙等，加一薪點。

④60分以上未滿70分者為丙等，不加薪點。

⑤未滿60分者為丁等，應予解聘、解僱。

漁會人事管理辦法第44條第1項定有明文。

自該規定觀之，可見漁會員工之年度考績若為乙等以上，即應認其工作成績優良，丙等以下則應認為非優良。

蓋乙等以上均予以加薪點，故應認其工作成績優良，應無認其工作成績不優良，而仍予以加薪點之理。

而上訴人包括6 個月試用期間之98年年度考績，被上訴人係給予乙等，晉一本俸薪點為71薪點，為兩造所不爭，已如前述。

足見上訴人於試用期滿係屬成績優良者。

㈢再參酌上訴人被試用期間之被上訴人之總幹事陳吉瑞到庭證稱：「上訴人剛進漁會時候，我問他可以做什麼工作，他說電腦、文書，我就派他到資訊中心，後來又調到漁會會務股，寫紀錄，漁會98年改選，他作選務工作，97年漁會轉型，派上訴人作秋刀魚行銷，協助搬運，我所謂他剛進漁會是他受僱臨時員時，上訴人作臨時員與正式雇員工作一樣，作正式雇員他在會務股工作，他在會務股作會議記錄表現非常好，因為高雄區漁會每2 個月開1 次理事會，每3 個月開1 次監事會，除了上訴人之外還有另1 位作紀錄，每次紀錄在我個人認知他們兩位都寫的不錯，每次紀錄都要寄給61位的會員代表，會員代表都沒有反應，所以我認為應該是不錯，漁會98年8 月15日改選，他與會務股的其他同仁作選務工作，他工作沒有差錯，應該是不錯，另外他還有協助業務課，因為業務課只有1 位男性員工，他也會幫忙配送罐頭，每次派他去，他都很樂意。

我雖然擔任總幹事，但我很注意這些小細節。」

、「我沒有在現場，但是有時候到現場會看到，我也有問過課長上訴人工作情形。」

等語，及參酌當時任被上訴業務課長之黃麗玲到庭證稱：「我是在97年7 月1 日至98年12月14日擔任業務課長，我印象中97年12月上訴人剛進來他當時是臨時員，派在資訊中心，當時業務課要轉型為賣魚罐頭，業務課下面有4 個股，我們需要財務報表格式，上訴人當時在資訊中心協助我們製作報表軟體，即便在假日期間上訴人也會幫忙，98年2 月上訴人派到會務股，會務股在業務課對面，因為業務課只有1 位男性員工，人手不夠，後來總幹事派上訴人支援我們，他很認真，幾乎全高雄市都跑遍了，當時業務課車輛不夠，他也會開自己的車送魚罐頭，也沒有領油錢，我們業務股與會務股都會互相支援。」

等語，益證上訴人無論是為臨時員時，或為僱員之試用期間，其成績應屬優良者，堪予認定。

㈣被上訴人辯稱伊之第242 次人評會決議僱用上訴人後，高市海洋局不予備查，並指示伊不得再晉用新進員工，伊之第253 次人評會乃作成「因不符合本會業務之需要，不予正式僱用」決議，伊解僱上訴人自屬合法云云。

查高市海洋局對於被上訴人僱用上訴人為僱員一案，固分別以98年5 月22日高市海五字第09800072 04 號函、98年6 月5 日高市海五字第0980008040號函、98年7 月29日高市海五字第0980010981號函稱：「由於今年魷魚產量銳減，使貴會經濟事業營收不如預期、及利率調降使金融事業經營日愈艱難，倘今年營收趨勢不變，貴會員工薪點，恐有調降之虞，基於維護現職員工之工作士氣，在相關營收未改善之前，晉用新進員工應再從長計議」、「倘營收趨勢不變，發生用人費不敷使用時，不得再晉用新進員工，以維現職員工之工作士氣及財務結構。

」、「請妥為處理，避免損及貴會利益，造成違法情事」，而未予備查等情，有該三函附卷可稽。

惟查該三函僅係指示被上訴人在相關營收未改善之前，晉用新進員工應再「從長計議」，「倘」營收趨勢不變，「發生用人費不敷使用時」，不得再晉用新進員工，並請妥為處理，避免損及被上訴人利益，造成違法情事等情。

並無絕對不可僱用上訴人之意。

且被上訴人並未主張及舉證證明，其僱用上訴人有發生「用人費不敷使用」及違反其員額編制，暨損害何種利益，亦即高市海洋局所假設之情勢，當時並未發生。

又行政機關之備查，並無核准與否之效力，漁會人事管理辦法第6條第1項係規定，漁會人事評議小組評議結果，經總幹事核定後行之，並報請主管機關「備查」，並非報請主管機關「核准」後始得行之。

再者，被上訴人之第253 次人評會作成「因不符合本會業務之需要，不予正式僱用」上訴人之決議，被上訴人報請高市海洋局備查，高市海洋局則函稱「請依漁會人事管理辦法相關規定，本諸權責辦理」有該局99年3 月3 日高市海五字第0990002460號函附卷可稽（本院卷第77頁），益證高市海洋局對於被上訴人之人評會所作之決議，並無「核准」之權。

足見被上訴人上開所辯，亦不足採。

㈤上訴人於試用期滿，係屬成績優良者，依漁會人事管理辦法第17條第1項之規定，被上訴人即應予正式僱用，已如前述，則被上訴人之第253 次人評會作成「因不符合本會業務之需要，不予正式僱用」上訴人之決議，顯係違反上開規定而無效。

㈥至上訴人於98年12月4 日試用期滿後繼續工作至99年3 月11日，應被上訴人之要求而離職，該期間應認被上訴人係以默示繼續僱用上訴人，兩造自99年3 月11日起仍有僱傭關係存在。

蓋兩造間僱傭關係成立、解僱及終止，所依據之漁會法、漁會法施行細則、漁會人事管理辦法等，並無延長試用期間之規定，兩造亦無延長試用期間之合意。

且若不如此解釋，將使上訴人於試用期滿後，陷於不確定受僱之狀態，其工作權未受合理之保障，而被上訴人有片面延長試用期間，嗣後再恣意解僱上訴人之情事，顯失公平，況且上訴人試用期滿成績優良，被上訴人依法有予以繼續僱用之義務，已如前述，故該期間應解為被上訴人已默示繼續僱用上訴人。

被上訴人辯稱其人評會無法於上訴人試用期滿後隨即召開，故該期間應視為試用期間之延長云云，惟查縱使不能於上訴人試用期滿後隨即召開人評會，豈有延至數月後始召開之理，且嗣後召開之人評會，依法應決議繼續僱用上訴人，其效力亦非不能溯及於試用期滿之翌日，故被上訴人所辯該期間應視為試用期間之延長云云，亦不足採。

六、綜上所述，被上訴人以其第242 次人評會決議僱用上訴人為僱員，並以系爭4722號函通知僱用上訴人，上訴人自98年6月5 日起至98年12月4 日止試用期滿，成績係屬優良者，被上訴人依漁會人事管理辦法第17條第1項之規定，應予繼續僱用，上訴人於98年12月4 日試用期滿後繼續工作至99年3月11日，應被上訴人之要求而離職，該期間應認被上訴人係以默示繼續僱用上訴人，被上訴人之第253 次人評會作成「因不符合本會業務之需要，不予正式僱用」上訴人之決議，顯係違反上開規定而無效。

兩造自99年3 月11日起仍有僱傭關係存在。

上訴人訴請確認兩造之僱傭關係存在，為有理由，應予准許。

原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判准上訴人之請求。

據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 100 年 7 月 28 日
民事第三庭
審判長法官 張國彬
法 官 鄭月霞
法 官 甯 馨
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 7 月 28 日
書 記 官 高惠珠
附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。