臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,100,家上,87,20121009,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決 100年度家上字第87號
上 訴 人 柯雪華
訴訟代理人 王維毅律師
被上訴人 柯許錢
被上訴人 柯麗蓉
被上訴人 柯淑芬
共 同
訴訟代理人 林石猛律師
共 同
訴訟代理人 黃綺雯律師
上列當事人間請求確認親子關係不存在事件，上訴人對於民國100 年10月3 日臺灣高雄地方法院99年度親字第149 號第一審判決提起上訴，本院於101 年9 月25日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決廢棄。

被上訴人在第一審之訴駁回。

第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人主張：上訴人柯雪華為柯財學及其妻柯薛英花所生之子女，並非被上訴人柯許錢分娩所生之子女，亦非由柯財源與柯許錢夫婦收養之子女（戶籍登記為柯許錢與柯財源之子女）。

被上訴人柯麗蓉及柯淑芬係已死亡之柯財源之子女。

柯財學夫婦於長女柯白蘭死亡後，即將上訴人帶回共同生活。

爰依民事訴訟法第247條規定，求為確認上訴人與柯許錢、柯財源間並無親子關係存在之判決。

二、上訴人則以：上訴人係柯許錢與柯財源於婚姻關係存續中所生，依法應推定為柯財源之婚生子女。

且柯財源生前逾2 年除斥期間未提起否認子女之訴，無論被上訴人之主張是否屬實，亦無法除去上訴人與柯財源之親子關係存在之狀態。

故被上訴人提起本件確認親子關係不存在訴訟，無即受確認判決判決之法律上利益。

柯財源與柯許錢於40年3 月1 日結婚，多年來仍苦無子嗣，柯財源希望藉由收養柯財學之第2胎，以為招來親生子運勢之習慣，遂委由其父柯正木至旗山區戶政事務所辦理相關上訴人出生登記、戶籍登記。

且上訴人自幼由柯財源與柯許錢撫育，並於出嫁前均與柯財源夫婦共同生活，戶籍亦曾隨柯財源遷徙，上訴人迄至69年1 月14日結婚後，始遷出柯財源之戶籍。

是以上訴人與柯財源、柯許錢間有收養關係，故渠等間法律上之親子關係存在等語，資為抗辯。

三、原審審理後，為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人於第一審之訴駁回。

被上訴人答辯均聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執之事項：㈠柯白蘭（43年5 月15日生）於戶籍登記上為柯財學、柯薛英花之長女，於45年8 月25日死亡。

㈡上訴人與被上訴人柯許錢經高雄醫學大學附設中和紀念醫院親子鑑定結果：「根據人類粒線體序列分析結果顯示，粒線體高變異區（HV1 與HV2 ）基因序列不一致，可以確定受檢者來自不同母系遺傳」。

五、兩造爭執之事項：㈠上訴人與柯財源、柯許錢間血緣上之親子關係是否存在？㈡上訴人與柯財源、柯許錢間擬制之法律上之親子關係是否存在？

六、上訴人與柯財源、柯許錢間血緣上之親子關係是否存在？㈠按民法第1063條第1項規定妻在婚姻關係存續中受胎而生之子女，推定為夫之婚生子女，係以該子女係由妻分娩為前提，如該子女非妻所生，自不受婚生子女之推定。

㈡上訴人與柯許錢間是否有血緣關係，經高雄醫學大學附設中和紀念醫院親子鑑定結果，內容略為：「根據人類粒線體序列分析結果顯示，粒線體高變異區（HV1 與HV2 ）基因序列不一致，可以確定受檢者來自不同母系遺傳」等語，高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗醫學部出具之親子檢定報告書（編號：KMUH-PT-1212）一份在卷可稽（原審卷第84、85頁），復為兩造所不爭執，則上訴人與柯許錢間並無血緣上之親子關係，柯許錢非上訴人之親生母，應堪認定。

㈢本件上訴人既非柯許錢受胎分娩所生之子女，自無民法第1063條第1項之適用，無從推定上訴人為柯財源之婚生子女，縱戶籍登記上訴人為柯許錢、柯財源之子女，但尚無從認定上訴人與柯財源有血緣上之親子關係存在。

七、上訴人與柯財源、柯許錢間擬制之法律上之親子關係是否存在？㈠本件被上訴人起訴時，聲明確認上訴人非柯財源及被上訴人柯許錢之親生子女，且起訴狀亦載明：「被告柯雪華既非原告柯許錢所分娩之子女，亦非由其收養，更無共同生活之實，顯無血緣關係及親子情誼之存在」等語（原審卷第4 頁反面），於原審審理時復變更聲明為確認上訴人對柯許錢、柯麗蓉與柯淑芬之父柯財源間並無親子關係存在，而上訴人亦於原審主張「自幼由此雙親（即柯財源、柯許錢）撫育長大成人，並長期共同生活」（原審卷第37頁）、「被告自有記憶以來，即生活於父親柯財源與母親柯許錢所共組織家庭，並一直被撫養，及隨該家庭遷徙各居住地區」（原審卷第38頁），則被上訴人於原審即已主張柯財源、柯許錢並無收養上訴人之事實，上訴人復就自幼為柯財源、柯許錢撫養之事實抗辯如前，且於本院審理時，經本院闡明，被上訴人表明除係聲明確認血緣上親子關係不存在外，尚請求確認法律上親子關係不存在，因此，上訴人於本院審理時抗辯有法律上親子關係存在即有收養關係等語，自非新攻擊或防禦方法，被上訴人主張上訴人不可提出云云，自無可採。

㈡又按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；

確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。

前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限，民事訴訟法第247條定有明文。

又按所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，被上訴人主觀上認其在法律上之地位有不妥之狀態存在，且此種不妥之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例要旨參照）。

上訴人非柯許錢分娩所生，則柯許錢提出確認二人間親子關係不存在之訴，有其確認利益，又柯麗蓉、柯淑芬為柯財源之子女，因柯財源死亡，上訴人與柯財源之親子關係以及上訴人對柯財源有無繼承權存在，陷於存否不確定狀態，被上訴人自得以確認判決除去此一不安狀態，依前揭說明，自有提起確認訴訟之訴之利益。

㈢次按74年6 月3 日民法親屬編修正公布前收養子女，應以書面為之，但自幼撫養為子女者不在此限；

又關於親屬之事件，其在修正前發生者除本施行法有特別規定者外，不適用修正後之規定。

民法親屬編修正前民法第1079條及民法親屬編施行法第1條後段分別定有明文。

是在民法親屬編修正前收養子女者，祇須有自幼撫養之事實，並有以之為子女之意思即可成立，不以訂立書面為必要。

上訴人抗辯自幼為柯財源與柯許錢撫養，渠等間有收養關係存在，亦即有法律上之親子關係，然為被上訴人否認，主張：柯財源與柯許錢未有收養上訴人為子女之意思，且無自幼撫育上訴人之事實云云。

然查：⑴上訴人於45年2 月24日出生，登記為柯財源、柯許錢之子女迄今，有戶籍謄本在卷可稽（原審卷第20、43、46頁），並經調閱上訴人之出生登記書暨出生證明書之內容，係由上訴人之祖父（即柯財源、柯財學之父）向戶政機關申請，並將上訴人登記為柯財源、柯許錢之子女，且出生證明書「職業欄」記載柯財源「現在兵役」「右給柯正木收執」等語，有高雄市前金區戶政事務所100 年7 月8 日高市金戶字1000002172號函在卷可稽（本院卷第133-136 頁），與以柯正木為戶長之戶籍記載，於44年2 月9 日因服兵役遷出，45年4 月26日服兵役期滿遷入一情，相互對照以觀，足見柯正木申請將甫出生之上訴人逕登記為柯財源、柯許錢之子女時，斯時柯財源尚在服兵役中，應堪認定。

再者，柯財源於49年8 月17日戶籍遷徙，戶籍上亦記載上訴人「隨父住址變更」（原審卷第46頁），父母親欄記載為柯財源、柯許錢，另「親屬細別欄」記載為柯財源之「長女」，直至目前，上訴人戶籍謄本上載之父親及母親仍為柯財源、柯許錢二人，為兩造所不爭執，應堪認定。

⑵再者，上訴人主張出生後為柯財源、柯許錢收養為子女並撫養等情，此據證人即柯財源、柯財學之胞妹陳柯碧娥於原審證述：上訴人為柯財學的小孩，因為上訴人出生時，柯財源與柯許錢還沒有生小孩，那時候的人認為要過一個小孩子給柯財源，看可不可以讓她們生小孩等語（原審卷第116 頁），復佐以柯許錢自承：當時我先生（即柯財源）在金門當兵，我小嬸柯薛英花生了上訴人，當時她已經生了二個女兒，我公婆不喜歡，我就說那就把上訴人送來我這裡，以及上訴人出生時有與我們一起住在旗山，那時同住尚有公婆（柯正木、柯張蟬）、小叔柯財學、柯薛英花一家等語（原審卷第97頁），則上訴人抗辯其出生時，即由柯財源、柯許錢以其為子女而撫養之事實，應為可採，且佐以被上訴人之起訴狀載明：「惟柯財源應柯財學之要求，將被告柯雪華登記為柯財源及原告柯許錢之親生子女，並同意由柯財源及柯許錢扶養被告柯雪華」等語以觀，益徵柯許錢、柯財源於上訴人出生後，即有收養上訴人為其子女之意。

至於戶籍登記為何未記載為收養，反而記載為柯財源、柯許錢之子女之情，雖證人即上訴人姑姑陳柯碧娥、柯碧月均證述並不清楚云云（原審卷第116 、165 頁），然柯財源夫婦與柯財學夫婦間如何協議，證人非完全知悉，尚難逕為不利於上訴人之認定。

⑶又上訴人出生時，即由柯財源、柯許錢以收養之意思扶養，並登記為親生子女，業經本院認定如前，而斯時上訴人祖父母、柯財源及柯財學夫婦一家同居共財生活之事實，此據證人柯迎祥（上訴人叔父）證述：我們本來是大家族，住在旗山鎮○○街27號，上訴人是在我們大家族出生的等語（原審卷第170 頁）、證人柯碧月證述：我們大家族住一起時，上訴人有跟我們一起住等語（原審卷第166 頁），及證人陳柯碧娥證述上訴人出生時係在家裡（旗山鎮○○街）出生等語（原審卷第116 頁）相符，至於柯許錢辯稱：後來柯財學、柯薛英花一家有搬出去住，包括上訴人、柯雪香及柯宗仁，當時上訴人大概4 、5 歲等語（原審卷第97頁），後又改稱：柯白蘭（柯財學、柯薛英花之長女）死亡後，我小嬸（柯薛英花）說他不忍心將上訴人將柯雪華給我養，就把上訴人帶走並遷出去住等語（原審卷第114 頁）。

惟就柯財學一家人自位於旗山鎮大家族搬遷出另別居生活之時間點，被上訴人柯許錢、證人柯迎祥、柯碧月及陳柯碧娥四人陳述或證述均不一致，自難逕為不利於上訴人之認定。

又證人柯國器證述：有印象看過上訴人大概在國小、國中時，在柯財源家幫忙做生意賣鞋子等語（本院卷第179 、180 頁），足認上訴人幼年確曾與柯財源、柯許錢夫婦共同生活。

復自上訴人提出其與被上訴人一家聚會出遊照片（原審卷第81、124 、125 、12 9頁），以及柯財源曾擔任上訴人結婚時之主婚人，並在結婚證書上簽名蓋章，柯財源夫婦尚坐在結婚宴客之主桌等情以觀（原審卷第80頁），縱使柯財學夫婦一家包括上訴人係自大家族遷出生活，然上訴人與柯財源及被上訴人間互動仍屬密切，是以，尚難遽認柯財源、柯許錢有終止收養上訴人之意思。

至於被上訴人辯稱柯財源訃聞子女欄內未列有上訴人之名字，並未服喪；

上訴人於柯財學去世時以孝女之禮參與云云。

惟上訴人既為柯財學之親生子女，縱經人收養，而再為親生父服喪，亦為人情之常，而養父柯財源死亡後，兩造對遺產繼承既有爭執，訃聞葬禮進行之主控權既在被上訴人，上訴人未列名訃聞及服喪，尚難據此推論渠等間未有收養關係存在可言。

⑷綜上所述，上訴人出生時即由柯財源、柯許錢夫婦收養，幼時亦曾共同生活，並於戶籍登記為子女迄今，已逾50幾年，且無其他事證足以證明柯財源、柯許錢有終止收養上訴人之意，因此上訴人抗辯與柯財源、柯許錢有收養關係存在，即有法律上之親子關係，洵屬有據，堪予採信。

八、綜上所述，上訴人抗辯其為柯財源、柯許錢之養女，即有法律上之親子關係存在，是為可採，則被上訴人訴請確認上訴人與柯財源、柯許錢間無親子關係存在，為無理由。

原審判決上訴人與被上訴人柯許錢、被上訴人柯麗蓉、柯淑芬之被繼承人柯財源間並無親子關係存在，自有未洽，上訴意旨指摘為有理由，原判決應予廢棄，並改判如主文第2項所示。

九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第85條第1項，判決如主文。

中 華 民 國 101 年 10 月 9 日
民事第五庭
審判長法官 簡色嬌
法 官 林紀元
法 官 郭慧珊
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 10 月 9 日
書 記 官 曾允志
附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。