臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,100,建上易,4,20110712,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決 100年度建上易字第4號
上 訴 人 萬寶祿生物科技股份有限公司
法定代理人 林淑惠
訴訟代理人 吳小燕律師
顏婌烊律師
吳文賓律師
被上訴人 豐大營造有限公司
法定代理人 藍景弘
訴訟代理人 鄭旭廷律師
參 加 人 陳明建即建和興工程行
陳明發即上發工程行
王麗美即展成建材商行
共同
訴訟代理人 孫雅玲
參 加 人 陳石定即建嘉企業社
訴訟代理人 鄭雅玲
上列當事人間因給付工程款事件，上訴人對於民國99年12月29日臺灣屏東地方法院97年度建字第22號第一審判決提起上訴，本院於100 年6 月28日辯論終結，茲判決如下：

主 文

原判決關於命上訴人給付超過新台幣壹佰壹拾伍萬玖仟叁佰肆拾壹元部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。

前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

其餘上訴駁回。

第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由上訴人負擔十分之九，餘由被上訴人負擔。

事 實 及 理 由

一、被上訴人主張：伊承攬上訴人之「屏東農業生技園區內新建GMP 廠房」工程，於民國96年3 月23日，就上開工程之「結構體部分」、「建築物部分」及「裝修部分」工程，分別簽訂三份獨立之承攬合約書。

伊於96年5 月7 日通知上訴人開工，結構體部分於96年10月完工，建築物及裝修部分於97年6 月28日完工，上訴人並已於97年7 月7 日取得使用執照，97年7 月31日辦理初驗，97年8 月15日辦理複驗，足證伊承攬之上開工程均已完工驗收，惟伊多次通知上訴人進行工程款結算，俾開立發票請款，上訴人均置之不理。

㈠本件結構體部分工程合約總價為新台幣（下同）24,104,444元，伊已領取21,694,000元，上訴人依合約第7條第2款規定，扣留之10% 保留款2,410,444 元，應予返還。

㈡建築物部分工程合約總價為15,284,881元，因追減工程，總額減為13,604,670 元，扣除伊已領取之12,133,855元，上訴人尚應返還總額10% 之保留款1,360,467 元，並給付工程款110,348 元，合計1,470,815 元。

㈢裝修部分工程合約總價為21,214,429 元 ，因追減工程，總額減為20,472,186元，扣除伊已領取之18,339,658元，上訴人尚應返還總額10% 之保留款2,047,219 元，並給付工程款85,309元，合計2,132,528 元。

㈣追加工程部分，依合約單價計算，總額為6,708,464 元，扣除伊已領取之2,806,671 元，上訴人尚應給付保留款及工程款共3,901,252 元。

則伊自得依兩造間之承攬契約，請求上訴人加計法定遲延利息給付9,915,039 元。

追加工程部分，因上訴人爭執兩造間有契約關係存在，併依不當得利之法律關係為請求，請擇一而為有利於伊之判決。

原審認㈠部分，被上訴人得請求5%工程款12,052,222元，應扣除上訴人代墊電費16,831元、使用執照代辦費21,900元及屋頂天溝配管費用3,150 元，合計41,881元，判命上訴人給付1,163,341 元，及自97年10月29日起算之法定遲延利息；

駁回被上訴人其餘請求，被上訴人未聲明不服，該部分已確定。

上訴人不服提起上訴，被上訴人聲明：駁回上訴。

二、上訴人則以：㈠本件結構體工程、建築物工程及裝修工程契約，乃伊發包被上訴人建造同一廠房之工程契約，屬一整體工程不可切割，並無分割工程而訂定數個獨立承攬契約之意思，將契約分寫三份書面，係配合被上訴人稅賦問題所為。

依工程承攬合約書第7條第2款規定，保留款須俟工程完工，經伊正式驗收合格結算完畢，並開具保固保漏切結書後，始無息發還；

依工程承攬合約書第23條第1款規定，驗收合格後，被上訴人應開具保固保漏切結書，並覓妥保固保漏保證人及繳交保固保漏保證金，經伊派員對保無誤並結算完畢後，始得申請退還尾款。

惟系爭工程於97年7 月31日初驗時即有多項缺失，97年8 月15日複驗後仍有多項缺失迄未改善，且被上訴人亦尚未開具保固保漏保證書、覓妥保固保漏保證人及繳交保固保漏保證金，則被上訴人自不得向伊請求給付保留款及尾款。

至伊於97年8 月26日所發萬生字第97082602號函，其意旨乃在提醒被上訴人相關之契約規定，並未同意被上訴人可不為瑕疵修補，被上訴人以此指稱其已無修補義務，系爭工程業於97年8 月15日複驗合格云云，顯有誤會。

㈡被上訴人已於97年5 月間將系爭工程之保留款、工程餘款及追加工程款債權讓與訴外人陳文得，並通知伊。

依被上訴人法定代理人藍景弘於台灣屏東地方法院檢察署97年度偵字第5333號詐欺案件（下稱刑事案件）偵查中所稱，顯見被上訴人與陳文得作成債權讓與行為之際，確有將後續工程款債權讓與陳文得，並委由陳文得續辦發放予下包商之真意。

被上訴人於本件訴訟主張其與陳文得間之債權讓與為通謀虛偽意思表示，有違禁反言原則，應無可採。

本件縱使尚有工程款債權存在，被上訴人亦不得再向伊請求。

㈢被上訴人施工之瑕疵項目，依高雄市土木技師公會鑑定結果，其改善費用共需3, 437,981元，加上伊自行改善「無塵室防火門3 橖無法關閉」部分，支出19,950元，合計3,437,981 元，依兩造所訂工程承攬合約書第22條第3款規定，伊得自未領工程款內扣還或主張抵銷。

又伊為被上訴人代墊電費16,821元、清潔工2,500 元、使用執照代辦費21,900元、楠宏防煙垂壁鋼絲玻璃104,026 元、先鋒保全股份有限公司之保全費用153,351 元、屋頂天溝配管費用3,150 元及廚房玻璃清潔費1,500 元，合計303,258 元，伊得依無因管理之法律關係請求被上訴人償還，並據以主張抵銷。

另依高雄市土木技師公會鑑定結果，被上訴人所列追加工程項目中屬已施作之追加工程，其金額僅385,421 元，屬原合約項目而未施作完成，其金額為606,689 元，二者相扣抵之後，被上訴人並無追加工程款可得請求。

依工程承攬合約書第5條規定，系爭工程之工期為180 個日曆天，兩造雖於96年10月1 日會議將工期延長至96年11月底，惟被上訴人仍嚴重延誤工期，遲至97年7 月23日始報竣工，其遲延工期共236 天，依合約書第6條第1款規定，每日應扣罰合約總金額1/1000即63,723 元之違約金（罰款金額以10% 即6,372,288 元為上限）。

退而言之，縱認伊事後有變更設計之情形，以致完工無確定期限，惟伊於97年5 月16日以萬生字第0970516003號函催告，被上訴人即應負遲延責任，則自斯時起算至97年7 月23日，被上訴人仍逾期完工68日，應扣罰違約金4,333,164 元。

伊公司得以此一違約金債權，主張與被上訴人之工程款債權互相抵銷等語，資為抗辯。

求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。

㈡前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。

三、參加人主張：參加人為被上訴人之次承攬人，於本院為輔助被上訴人而為參加，陳述與被上訴人相同等語，聲明：駁回上訴。

四、兩造不爭執事項：㈠上訴人辦理屏東農業生技園區內新建GMP 廠房工程，交由被上訴人承攬，兩造於96年3 月23日簽訂結構體部分工程、建築物部分工程及裝修部分工程之工程承攬合約書各1 份。

工程總價各為24,104,444元、15,284,881元及21,214,429元，結構體部分由國隆營造工程股份有限公司擔任連帶保證廠商，建築物及裝修部分均由國隆營造工程股份有限公司、世成水電工程有限公司擔任連帶保證廠商。

㈡本件工程承攬合約書第7條第2款規定：「本工程開工後，每月得申請估驗計價乙次．．．付給該期內完成工程價值之百分之90..其餘百分之10做為保留款，俟工程完工，經甲方（按即上訴人）正式驗收合格結算完畢，並開具保固保漏切結書後，無息發還。」

；

第23條第1款規定：「驗收合格後，乙方（即被上訴人）應開具保固保漏切結書，覓妥保固保漏保證人及繳交保固保漏保證金（5%）..經甲方派員對保無誤並結算完畢後，始得申請退還尾款。」

。

㈢被上訴人於97年7 月23日發函上訴人，表示結構體部分已於96年10月完成，建築物及裝修部分已於97年6 月28日完成，並已領收使用執照，請上訴人辦理驗收。

㈣於97年7 月31日初驗有多項項目不合格，97年8 月15日複驗結果，仍有多項項目不合格，且迄今尚未完全改善。

㈤建築物及裝修部分，其部分項目初驗及複驗均未合格，依原審法院囑託高雄市土木技師公會鑑定結果，其改善所需費用為3,418,031 元。

㈥上訴人為被上訴人代墊電費16,831元、使用執照代辦費21,900 元及屋頂天溝配管費用3,150 元，合計41,881元。

㈦上訴人為被上訴人代墊清潔工2,500 元及廚房玻璃清潔費1,500 元，合計4,000 元。

㈧被上訴人未施作防煙垂壁崁鋼絲玻璃。

五、上訴人在屏東農業生技園區內興建GMP 廠房工程，交由被上訴人承攬，被上訴人主張上訴人積欠工程款，提起本件訴訟，為上訴人所否認，辯稱：被上訴人業於97年5 月間，將其對於上訴人之工程款債權讓與陳文得云云，固據其提出協議書及公證書各1 件為證（原審卷㈠第159 至162 頁），被上訴人則主張其將系爭工程款債權讓與陳文得，係雙方通謀而為虛偽之意思表示。

經查：㈠被上訴人之下包陳明發、陳明建、孫雅玲、陳石定對被上訴人之負責人藍景弘及陳文得提出刑事詐欺告訴，藍景弘於該案陳稱：伊因與他人之債務糾紛影響系爭工程之進行，為此於97年5 月13日授權委任訴外人陳文得為系爭工程之全權代表人及伊之代理人，以繼續完成系爭工程，並領取工程款發放給次承攬人。

然陳文得告知上訴人不讓其領款，要求提出伊與陳文得間經公證文件及債權讓與契約等，因此始於97年5 月26日與陳文得通謀虛偽簽訂系爭協議書並經公證，嗣後發現陳文得私吞工程款，而且未付款給次承攬人，因此已於97 年8月25日將其解任等語（詳藍景弘所為刑事陳述狀，原審卷㈠第252 至254 頁），並提出與其所述相符之被上訴人97年5 月13日豐大行字第0034號函、97年8 月25日豐大行字第0046號函為證（刑事案件偵查卷第106 、108 頁）。

核與上訴人之負責人林淑惠於偵查中陳稱：( 被告即藍景弘委任陳文得任全權代表人原因為何？）陳文得講說，他可以叫次承攬人繼續完成工程，且保證萬寶祿所付工程款轉交給次承攬人；

（被告有無表示何原因？）因為被告曾當面跟我講，曾有其他債權人找他討債，所以他不能出現在工地，否則他會被押走，後來他在電話當中向我表示由陳文得任全權代表人，對萬寶祿公司，這樣他才能繼續完成工程；

（陳文得依上開函文、委任授權書向萬寶祿請款，惟萬寶祿公司不承認而遭拒，並要求被告將本件工程款債權移轉予陳文得之文件，始得請款，是否有此事？）我們沒有叫他提出債權移轉，只是要求提出豐大的證明書；

（要提出何種豐大證明書？）我們本來要他提出證明，因為我們不瞭解法律，所以後來我們要求豐大公司的人及陳文得一起來提款等語（偵查卷第195 、196 頁），足認藍景弘所述上訴人確有不讓陳文得領款要求再補文件，被上訴人始為債權讓與陳文得以資領款等情為實。

㈡且證人羅天福於原審證稱：（是否知道藍景弘有把他承包上訴人公司的工程款債權轉讓給陳文得？）知道，在我家講的；

（情形如何？）第二次他們約在澄清湖講，陳文得本來作藍景弘的地面工程，藍景弘外面有負債，債權人（去）經常去找他，陳文得說要幫藍景弘收尾，陳文得說他要向萬寶祿公司請款沒有立場，所以要把債權讓渡給陳文得；

（剛剛你提到藍景弘把被上訴人公司的工程款債權讓與陳文得，其真正的用意何在？）是假的讓與，目的只是為了讓陳文得可以向上訴人請款而已等語（原審卷㈠第214 頁）。

且上訴人經台灣台中地方法院及法務部行政執行署屏東行政執行處發扣押命令，禁止其向被上訴人清償工程款債務，前開刑案陳文得於偵查中傳拘無著，業經發佈通緝之事實，有執行命令在卷可憑（原審卷㈠第239 至246 頁）。

被上訴人主張其將對於上訴人之工程款債權讓與陳文得，係雙方通謀而為之虛偽意思表示一節，堪信為實在。

㈢上訴人雖謂藍景弘於刑案偵查中稱：為考量因下包商以外債權人採取法律途徑扣押萬寶祿公司工程款，導致下包商無法順利領取工程餘款。

於是聽從陳員所言，並要求陳員確實領款後發放予下包商工程餘款等語，顯見被上訴人確有將工程款債權讓與陳文得之真意，被上訴人於本件訴訟中主張該債權讓與係通謀而為之虛偽意思表示，違反禁反言原則云云。

惟從上訴人所引藍景弘上開陳述，尚無法推論出被上訴人與陳文得間之債權讓與非通謀虛偽意思表示。

且如上所述，藍景弘係因授權陳文得處理後續工程及領款等問題，遭上訴人要求補充證明而聽信陳文得之言而為債權讓與，其真意僅在處理領款問題，且嗣已解除委任在案。

按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，但不得以其無效，對抗善意第三人，民法第87條第1項定有明文。

本件被上訴人將其對於上訴人之工程款債權讓與陳文得，係雙方通謀而為之虛偽意思表示，在提起本件訴訟之前，上訴人固為善意第三人，其因此發放陳文得之工程款效力自及於被上訴人不待言。

然被上訴人於本件訴訟既作此主張，並經證人羅天福到場證稱明確，則上訴人即已非不知情之善意第三人，對於尚未給付部分，自不得謂被上訴人之工程款債權已因讓與陳文得而不復存在甚明。

六、上訴人辦理屏東農業生技園區內新建GMP 廠房工程，交由被上訴人承攬，兩造於96年3 月23日簽訂結構體部分工程、建築物部分工程及裝修部分工程之工程承攬合約書各1 份。

工程總價各為24,104,444元、15,284,881元及21,214,429元，結構體部分由國隆營造工程股份有限公司擔任連帶保證廠商，建築物及裝修部分均由國隆營造工程股份有限公司、世成水電工程有限公司擔任連帶保證廠商，為兩造所不爭執，應堪信實。

按承攬契約之當事人以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定之時間內完成一個或數個特定之工作，與定作人間無從屬關係，可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約，定作人亦可就一個或數個特定工作，與一位或數位承攬人成立數個不同之承攬契約。

上訴人興建GMP 廠房，固可稱為一個工作，再將之區分為數個部分（如前述結構體、建築物及裝修工程外，尚有水電工程），惟亦非不可逕行區分為數個工作，並無上訴人所稱為一整體工程而不可切割之理，且不論區分為數個部分或數個工作，均可分別與一位或數位承攬人成立不同之承攬契約。

本件上訴人興建GMP 廠房工程，既非不可切割，且與被上訴人分就結構體、建築物及裝修部分簽訂工程承攬合約書，各別約定工程總價，並有不同之連帶保證廠商，自應認係3 個互相獨立之承攬契約。

上訴人主張係一個契約云云，委無足取。

七、按工程契約所定之給付項目不一而足，如按給付之時間先後來看，有預付款、估驗款、尾款及保留款。

尾款係在工程完成時給付；

保留款則係指已生之工程款暫予比例保留，待工程結束、驗收合格時結算，如有損害賠償或其他費用，須扣除後再予發給，多作為工程瑕疵修補費用之擔保、逾期完工罰款之扣抵或作為保固金。

本件工程承攬合約書第7條第2款規定：本工程開工後，每月得申請估驗計價乙次..付給該期內完成工程價值之百分之90 .. 其餘百分之10做為保留款，俟工程完工，經甲方（即上訴人）正式驗收合格結算完畢，並開具保固保漏切結書後，無息發還；

第23條第1款規定：驗收合格後，乙方（即被上訴人）應開具保固保漏切結書，覓妥保固保漏保證人及繳交保固保漏保證金（5%）.. 經甲方派員對保無誤並結算完畢後，使（始）得申請退還尾款等語，有該契約書足稽（原審卷㈠第5 至84頁）。

依此，被上訴人承攬之工作自須驗收合格，並開具切結書，覓妥保證人及繳交保證金，始得請求給付保留款或其他工程尾款。

查本件結構體部分其工程項目為預拌混凝土（含澆置）、中拉鋼筋彎紮及組立、普通模板及清水模板（原審卷㈠第24頁總表及第25頁工程估價單），不在97年7 月31日初驗及97年8月15日複驗不合格項目之內（原審卷㈠第89頁、第140 頁），且被上訴人已覓妥保證人俊宗興營造有限公司及展盛營造有限公司，並出具保固切結書（結構體無保漏問題），惟為上訴人所拒收，有律師函、結構工程部分保固切結書及存證信函在卷可稽（原審卷㈡第136 、138 及140 至142 頁），此部分之保留款又非不得轉作保固保漏保證金，自應認為被上訴人已得請求上訴人發還結構體部分之保留款。

被上訴人得請求上訴人發還結構體部分之工程保留款，已據前述，該保留款數額，依工程總價24,104,444元之10% 計算為2,410,444 元，惟被上訴人並未實際繳交5%之保固保漏保證金1,205, 222元（原審卷㈠第17頁），應以上開保留款轉作保證金，則被上訴人所得請求發還之保留款即應減為1,205, 222元。

又上訴人以其為被上訴人代墊電費16,831元、使用執照代辦費21,900元及屋頂天溝配管費用3,150 元，合計41,881元，並據以主張抵銷，為被上訴人所不爭執，則被上訴人所得請求發還之保留款應再減為1,163,341 元。

八、除前開工程款外，被上訴人其餘請求業經原審駁回確定。本院所應審究者，僅餘上訴人抗辯㈠本件工程，被上訴人是否逾期，若逾期，逾期若干日，應扣罰違約金若干元；

㈡上訴人代墊楠宏防煙垂壁崁鋼絲玻璃104,026 元及先鋒保全股份有限公司之保全費用153,351 元、清潔工2,500 元及廚房玻璃清潔費1,500 元，合計261,377 元，其據以主張抵銷有無理由部分。

查：㈠系爭工程之工期為180 個日曆天，兩造於96年10月1 日會議將工期延長至96年11月底，被上訴人於97年7 月23日發函上訴人，表示結構體部分已於96年10月完成，建築物及裝修部分已於97年6 月28日完成，並已領收使用執照，請上訴人辦理驗收等情，為兩造所不爭執。

故就結構體工程部分，並無逾期完工情事，至於建築物及裝修部分，據證人即建築師石昭永證稱：（依96年11月29日、96年12月13日之會議記錄及97 年3月3 日的連絡單，本件工程在96年11月底之後是否還有進行變更設計，原因為何？）有，因為上訴人是私人公司，負責人想改就改，還有為了配合設備所以也有修改；

（本案最後設計變更是在什麼時候？）我知道96年11月底還有變更，最後什麼時候我不確定，本件上訴人生產酵素，需要一些特殊的裝置，要施作基座等等，也因此而一變再變，到我離開的時候都還有在變更；

（你何時離開不再經手本件監造事務？）在取得使用執照之後就沒有再經手，不過在取得使用執照之前一段時間就已經很少去，我個人最後一次經手是申請取得使用執照；

（依96年11月14日被上訴人出具工程連絡單及96年11月29日之會議記錄，本件工程是否在96年11月間還有存在需要由上訴人來決定外觀洗石子的問題？）有等語（原審卷㈡第130 頁）。

另外觀洗石子問題於97年2 月22日決定；

本件工程變更設計於97年3 月5 日召開工務會議等情，有工務通知單、聯絡單可按（原審卷㈠第201 、202 頁）。

且上訴人係於97年3 月25日向屏東農業生物技術園區籌備處提出第1 次變更設計申請書，變更之內容包括壹層室內隔間變更、機械室鐵捲門尺寸變更等，經台灣省建築師公會屏東縣辦事處審查合格，於97年4 月15日送回，有協助檢視建築執照意見一覽表及第1 次變更設計申請書在稽可稽（原審卷㈡第201 、202 、204 頁），衡情被上訴人應無從在變更設計審查合格前完工，自難謂被上訴人未於96年11月底以前完工為逾期完工。

系爭工程既應上訴人之要求而變更設計，致被上訴人無法於系爭契約原定完工日期完成系爭工程，自不可歸責於被上訴人。

且兩造既未另行約定新的完工日期，自應認上訴人已同意將前開完工日期變更為無確定期限者甚明。

上訴人抗辯被上訴人自96年12月1 日起即已遲延云云，即無足採。

㈡被上訴人因上訴人變更設計等因素，無法於96年11月底甚至97年4 月15日以前完工，被上訴人於97年5 月5 日尚以豐大行字第0032號函要求上訴人提供正確變更後圖面以利施作；

上訴人於97年5 月16日以萬生字第9705160003號函，答復被上訴人前函，謂：請儘速解決與承商間之財務問題，並完成後續之完工工程，以維護貴我雙方之權益，否則本公司將依約依法追究求償等語，有該函2 件足憑（原審卷㈠第203 頁、卷㈡第268 頁）。

如前所述，變更設計部分，台灣省建築師公會屏東縣辦事處於97年4 月15 日 始審查合格送回，被上訴人以前函要求提供正確變更後圖面以利施作，足認以上訴人於97年5 月16日函復被上訴人時，被上訴人始確定關於變更設計部分已確定無訛。

則上訴人辯稱：97年1 月4 日之後已無變更，至97年5 月16日已給與相當施工期限云云，顯與事實不合，委無足取。

按建築物及裝修部分，變更工程施作應給予合理之施工期間而言，上訴人該函既未訂定相當之期限以為催告，自難以上訴人發函催告即謂被上訴人應負遲延責任。

上訴人雖抗辯自催告時起，逾相當期限，被上訴人仍未完工，基於誠信原則，仍應生遲延完工之責任，況被上訴人之遲延係因下包商不願進場施作云云。

惟如前所述，被上訴人既於97年5 月16日始確定變更設計部分不會再更改，且依前述變更設計等內容觀之，被上訴人於97年6 月28日完工，並於97年7 月23日發函告知上訴人約二個月施工期間，應認尚為相當期間完工。

則上訴人抗辯自97年5 月16日發函日起至97年7 月23日被上訴人報完工之日止，被上訴人亦遲延68天云云，亦無足採。

綜上，本件尚難謂被上訴人確有逾期完工之情事，則上訴人以被上訴人應扣罰逾期違約金為由主張抵銷，於法即屬無據。

㈢至於上訴人支出楠宏防煙垂壁崁鋼絲玻璃104,026 元部分，被上訴人對於該部分工程應施作而未施作一情，固不爭執，然辯稱：該部分工程已追減工程款99,072元，提出與其所述相符之裝修工程部分工程結算書一份為證（原審卷㈠第101至106 頁，其中104 頁），尚堪採信。

至上訴人雖否認該結算書為兩造合意，但所提出工程估驗表其上該部分工程款為99,072元，與前揭結算書相同，且其上並無任何估驗紀錄或請款紀錄（本院卷107 頁），參以上訴人不否認其真正之初驗及複驗紀錄，並未記載該部分缺失，至其上所記載「室內矽酸鈣板防煙垂壁未油漆」之缺失，以上訴人所提出之工程估驗表觀之，係屬牆面工程中之第5項，而「防煙垂壁崁鋼絲玻璃」屬同類第11項工程不同，是被上訴人所稱兩造合意以追減該部分工程款處理等語，即堪採信。

則上訴人以該部分工程款主張抵銷，即屬無據。

㈣上訴人支出先鋒保全股份有限公司之保全費用153,351 元部分，係主張依系爭合約第16條第1項：「乙方（即被上訴人）應遴派富有工程經驗之全權代表人，暨具工程經驗之工作人員，常駐工地」、第13項：「乙方應負工人食宿醫療衛生及材料工具之儲存管理之權責」，及第21條第1項約定：「本工程自開工日起至正式驗收合格接管日止，有關本工程之一切，包括機具設備、材料、半成品、已成品等，均由乙方負責保管」所為。

然系爭合約第16條第1項所指工作人員，必須具有工程經驗，其目的在協助工程施工，而第21條第1項約定，被上訴人對於機具等之保管責任，係為維持該等物品之所有權或其價值，尚與保全人員係在維持特定場所之安全有別。

自難認上訴人前開行為係為被上訴人管理事務，其以該部分支出主張抵銷，亦屬無據。

㈤至上訴人主張代墊清潔工2,500 元及廚房玻璃清潔費1,500元，合計4,000 元部分，為被上訴人所不爭執，則上訴人主張抵銷，洵屬有據。

職是，被上訴人請求上訴人給付1,163,341 元，扣除上開金額後應為1,159,341 元。

九、綜上所述，本件被上訴人依兩造間之承攬契約及不當得利之法律關係，請求上訴人給付1,159,341 元，及自97年12月15日起算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。

逾此範圍，非有理由，應予駁回。

原審就超過前開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。

至於上開應准許部分，原審判命如數給付，並為假執行之宣告，核無違誤。

上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 100 年 7 月 12 日
民事第五庭
審判長法官 簡色嬌
法 官 林紀元
法 官 陳真真
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 100 年 7 月 12 日
書 記 官 陳金卿