臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,100,抗,158,20110729,1

臺灣高等法院高雄分院民事裁定 100年度抗字第158號
抗 告 人 陳正貴
上列抗告人即債權人因與債務人李俊德間履行訂定買賣本約強制
執行（即原法院100 年度司執字第42558 號）聲明異議，對於中華民國100 年5 月24日臺灣高雄地方法院100 年度執事聲字第87號裁定提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

抗告程序費用由抗告人負擔。

理 由

一、本件抗告意旨略以：契約有預約及本約之分，預約權利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行，而既謂履行訂立本約之義務，當係指履行「就預約以外之契約內容，予以磋商並訂立本約」之義務。

抗告人即債權人係以原法院99年度重訴字第213 號民事確定判決為執行名義，請求債務人李俊德應以判決附表一、二所示之不動產、買賣價金與抗告人訂立買賣契約。

乃原裁定竟以前開確定判決既命債務人李俊德應為一定之意思表示，則於該判決確定時，視為其已為意思表示即發生訂定本約之效果，無聲請強制執行之必要，而駁回抗告人之異議聲明。

然因前揭內容並未包含本約所須具備之付款方法、稅負、點交及違約等重要事項，惟如依此見解，則顯然係將「預約」之內容與「本約」之內容視為同一，如此即無區分「預約」、「本約」之必要。

是原裁定顯有違誤。

爰依法提起抗告，求予廢棄原裁定，另為適法之裁定云云。

二、按命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示。

強制執行法第130條第1項定有明文。

次按強制執行法第128條第1項所指不可代替行為，係指給付內容之行為不具代替性，債務人本身不為該行為時，即不能達原來請求之目的，乃以間接強制之方法，對債務人施以心理壓迫，促使其自行履行。

至於債務人應為一定意思表示之債務，雖亦屬不可代替行為債務之一種，本非不能依間接強制之方法強制執行。

惟因該項債務，僅在使債權人取得債務人之意思表示之法律效果，即可達執行之目的，故強制執行法第130條第1項特別規定，就命債務人為一定之意思表示之執行名義，視為自判決確定或執行名義成立時，已為其意思表示，使之與債務人現實上已為意思表示具有相同之效果，以實現債權人之請求（最高法院90年台抗字第551 號裁定要旨參照）。

三、經查抗告人係以原法院99年度重訴字第213 號民事確定判決為執行名義，請求債務人李俊德應以該判決附表一、二所示不動產、買賣價金等買賣條件，與抗告人訂立買賣契約之本約，核係命債務人李俊德按上揭買賣條件，與抗告人訂立買賣契約本約之一定意思表示，揆諸首開說明，視為自上開原法院99年度重訴字第213 號判決確定時，債務人李俊德已為其意思表示；

即視為債務人李俊德已就本件執行名義內容：「被告（即李俊德）應以附表所示一、二之買賣條件，與原告（即抗告人）訂立買賣契約之本約」為意思表示，故本件執行名義之內容業已實現，抗告人自無聲請法院開始強制執行程序之必要。

是原法院駁回抗告人強制執行之聲請及其異議，經核尚無不合。

至於抗告意旨所稱本件買賣契約之本約尚應另包含付款方法、稅負、點交及違約等「重要事項」，而此均非前揭預約之內容，預約之內容與本約之內容並不相同云云，然該等「重要事項」既非本件執行名義之內容，即非本件強制執行程序所得審究。

從而抗告意旨仍執前詞指摘原裁定不當，求予廢棄，即為無理由，應予駁回。

四、據上論結，本件抗告為無理由，依強制執行法第30條之1 、民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 100 年 7 月 29 日
民事第三庭
審判長法官 張國彬
法 官 甯 馨
法 官 吳登輝
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（並按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新台幣1,000元。
再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。如委任律師提起抗告者，應一併繳納抗告費。
中 華 民 國 100 年 8 月 2 日
書 記 官 廖素珍
附註：
抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。
抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起抗告或委任時釋明之。