臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,100,抗,184,20110721,1

臺灣高等法院高雄分院民事裁定 100年度抗字第184號
抗 告 人 順興元機器廠股份有限公司
法定代理人 何順財
相 對 人 周育丞
上列抗告人因與相對人間停止執行事件，對於民國100 年6 月28日臺灣高雄地方法院100 年度聲字第101 號所為裁定，提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

抗告程序費用由抗告人負擔。

理 由

一、按供擔保應提存現金或法院認為相當之有價證券。但當事人別有約定者，不在此限。

前項擔保，得由保險人或經營保證業務之銀行出具保證書代之。

應供擔保之原告，不能依前二項規定供擔保者，法院得許由該管區域內有資產之人具保證書代之；

又被告就前條之提存物，與質權人有同一之權利。

前條具保證書人，於原告不履行其所負義務時，有就保證金額履行之責任。

法院得因被告之聲請，逕向具保證書人為強制執行。

分別為民事訴訟法第102條及第103條所明定。

而依同法第106條前段規定，民事訴訟法第102條第1項、第2項及第103條之規定，於其他依法令供訴訟上之擔保者準用之。

民事訴訟法第102條第2項所謂「前項擔保，得由保險人或經營保證業務之銀行出具保證書代之」，係民事訴訟法部分條文於民國92年6 月25日修正公布，同年9 月1 日施行時所新增之規定。

揆其立法理由，係為便利當事人提供擔保，爰於第2項增訂供擔保得由保險人或經營保證業務之銀行出具保證書代之。

是由上開新修訂規定觀之，供擔保人原則上應提存現金，或法院認為相當之有價證券，或由保險人或經營保證業務之銀行出具保證書為擔保。

而按無論提存現金，或法院認為相當之有價證券，或由保險人或經營保證業務之銀行出具保證書為擔保，均係於供擔保人不變動之情形下為之。

再按供擔保人依強制執行法第18條第2項規定，聲請供擔保停止執行之擔保金，係為擔保受擔保利益人即強制執行債權人，因停止執行所受之損害。

依民事訴訟法第106條準用第103 規定，受擔保利益人就該擔保金，與質權人有同一之權利。

倘受擔保利益人證明有損害存在者，即得就該擔保金優先受償，初不論該供擔保人對損害之發生有無故意或過失，其性質係屬法律規定之損害賠償債權。

是法院命應供擔保者，唯請求供擔保停止執行之人，自不得以第三人取代之，並逕命第三人為供擔保停止執行事件之應供擔保人。

二、抗告意旨略以：原審法院依抗告人之聲請，於100 年6 月3日以100 年聲字第101 號裁定准抗告人供擔保新台幣（下同）2,619,931 元（下稱系爭擔保金）後，原審法院100 年度司執字第45389 號拍賣抵押物強制執行事件（下稱系爭執行事件）所為強制執行程序，於原審法院100 年度重訴字第133 號債務人異議之訴事件（下稱系爭本案）判決確定前應暫予停止（下稱系爭裁定）。

惟參酌民事訴訟法第102條第2項立法理由謂「為便利當事人提供擔保，爰於第2項增訂供擔保得由保險人或經營保證業務之銀行出具保證書代之」等語以觀，抗告人得聲請將系爭裁定之供擔保人即抗告人改為第三人何昱廷，並由何昱廷直接向提存所提存現金，以為擔保。

又損害的清償係高度行為，而依民法第311條規定，債之清償，既得由第三人為之，則為保全將來損害賠償之預供擔保，自亦得由第三人為之等情。

爰請求：原裁定廢棄；

並准系爭裁定之系爭擔保金改由何昱廷供擔保。

三、經查，抗告人係系爭裁定之聲請人，揆諸前揭說明，法院於裁定供擔保停止執行時，即應以抗告人為供擔保人。

次查，民事訴訟法第102條第2項所謂「前項擔保，得由保險人或經營保證業務之銀行出具保證書代之」，揆其立法理由，係為便利當事人提供擔保，爰於第2項增訂供擔保得由保險人或經營保證業務之銀行出具保證書代之。

是由上開新修訂規定觀之，供擔保人原則上應提存現金，或法院認為相當之有價證券，或由保險人或經營保證業務之銀行出具保證書為擔保。

而按無論提存現金，或法院認為相當之有價證券，或由保險人或經營保證業務之銀行出具保證書為擔保，均係於供擔保人不變動之情形下為之，業如前述。

是抗告人援引民事訴訟法第102條第2項規定，請求將系爭裁定之系爭擔保金改由何昱廷供擔保，即屬無據。

又查，供擔保人依強制執行法第18條第2項規定，聲請供擔保停止執行之擔保金，係為擔保受擔保利益人即強制執行債權人，因停止執行所受之損害。

依民事訴訟法第106條準用第103條規定，受擔保利益人就該擔保金，與質權人有同一之權利。

倘受擔保利益人證明有損害存在者，即得就該擔保金優先受償，初不論該供擔保人對損害之發生有無故意或過失，其性質係屬法律規定之損害賠償債權。

是法院命應供擔保者，唯請求供擔保停止執行之人，自不得以第三人取代之，並逕命第三人為供擔保停止執行事件之應供擔保人，亦如前述。

從而，抗告人請求將系爭裁定之系爭擔保金改由何昱廷供擔保，洵屬無據。

至抗告人固主張民法第311條規定，債之清償，得由第三人為之，而清償屬高度行為，則為保全將來損害賠償之預供擔保，自亦得由第三人為之云云。

惟民法第311條規定之第三人清償，係屬任意行為，原則上自得由第三人基於自由意志決意為之。

此與法院逕依抗告人請求，將系爭裁定之系爭擔保金改由何昱廷供擔保，係由法院以裁定方式賦予何昱廷供擔保之義務，截然不同，自不能比附援引，併予敘明。

綜上，原審駁回抗告人前開聲請，並無違誤。

抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，並無理由，應予駁回。

四、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 100 年 7 月 21 日
民事第四庭
審判長法官 蔡文貴
法 官 謝靜雯
法 官 李昭彥
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（並按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,000 元。
再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。如委任律師提起抗告者，應一併繳納抗告費。
中 華 民 國 100 年 7 月 21 日
書 記 官 黃一秋
附註：
抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。
抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起抗告或委任時釋明之。