臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,100,醫上,6,20121024,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決 100年度醫上字第6號
上 訴 人 曹美恩
兼法定代理 王貞懿
人 曹賜斌
共同訴訟代 王維毅律師
理人
上 訴 人 曹賜斌即曹天懷承受.
陳曹淑娥即曹天懷承.
曹景惠即曹天懷承受.
曹景文即曹天懷承受.
曹淑富即曹天懷承受.
曹賜卿即曹天懷承受.
共同訴訟代 石繼志律師
理人 邱超偉律師
上 訴 人 長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院
法定代理人 陳肇隆
被上訴人 江博暉
宋明澤
上開三人訴 蘇吉雄律師
訟代理人 陳雅娟律師
上列當事人間請求損害賠償事件，兩造對於民國100 年6 月23日臺灣高雄地方法院97年度醫字第7 號第一審判決各自提起上訴，，本院於101 年10月3 日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人曹賜斌後開第二項之訴，及訴訟費用（除減縮部分外）之裁判，均廢棄。

上訴人長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院應再給付上訴人曹賜斌新台幣柒萬貳仟伍佰參拾貳元，及自民國九十七年二月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

上訴人曹賜斌之上訴及其餘擴張之訴駁回。

上訴人曹美恩、王貞懿、曹賜斌即曹天懷承受訴訟人、陳曹淑娥即曹天懷承受訴訟人、曹景惠即曹天懷承受訴訟人、曹景文即曹天懷承受訴訟人、曹淑富即曹天懷承受訴訟人及曹賜卿即曹天懷承受訴訟人之上訴均駁回。

上訴人長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院之上訴駁回。

第一（減縮部分除外）、二審及擴張之訴訴訟費用，由上訴人長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院負擔百分之三十六，上訴人王貞懿負擔百分之十四、上訴人曹美恩負擔百分之六、上訴人曹賜斌即曹天懷承受訴訟人、陳曹淑娥即曹天懷承受訴訟人、曹景惠即曹天懷承受訴訟人、曹景文即曹天懷承受訴訟人、曹淑富即曹天懷承受訴訟人及曹賜卿即曹天懷承受訴訟人連帶負擔百分之三，餘由上訴人曹賜斌負擔。

事實及理由

一、按當事人死亡者，其繼承人於得為承受時，應即為承受之聲明；

當事人不聲明承受訴訟時，法院亦得依職權，以裁定命其續行訴訟，此為民事訴訟法第175條第1項、第168條、第178條所明定。

本件原上訴人曹天懷於民國101 年6 月23日死亡，上訴人即曹天懷承受訴訟人陳曹淑娥、曹景惠、曹景文、曹淑富、曹賜斌及曹賜卿（下稱陳曹淑娥等）為其子女，均為曹天懷之合法繼承人乙節，有戶籍謄本、繼承系統表分別附卷（見本院卷二第93-99 頁）可稽，堪予認定。

其次，陳曹淑娥等分別於101 年8 月9 日具狀承受訴訟（見本院卷二第92頁），核無不合，應予准許。

二、上訴人即被上訴人曹賜斌、上訴人王貞懿、曹美恩及陳曹淑娥等（王貞懿、曹美恩及陳曹淑娥等合稱王貞懿等，並與曹賜斌合稱曹賜斌等）主張：曹賜斌於94年8 月15日至被上訴人即上訴人長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院（下稱高雄長庚）進行攝護腺檢查，並由該院僱用之泌尿科主任醫師即被上訴人江博暉為其施行針刺切片手術，切片檢體則交由該院僱用之病理科醫師即被上訴人宋明澤（與江博暉合稱江博暉等，高雄長庚與江博暉等合稱高雄長庚等）進行病理判讀。

詎高雄長庚誤將曹賜斌之攝護腺切片檢體與該院病患即訴外人林進登之攝護腺切片檢體錯置，致告知曹賜斌罹患攝護腺癌。

曹賜斌於接獲罹患攝護腺癌之通知後，為減緩病情及提早治療，於95年1 月初前往美國加州大學IRVINE醫院（下稱加州大學醫院）就診，並於同年月31日在該院施行機械人協助之根除性攝護腺全切除手術（下稱系爭手術），同時施做膀胱及尿道重接合重建手術（下稱系爭接合手術），惟系爭手術後之切片病理檢查結果顯示，並未發現任何癌細胞，曹賜斌遂將上情告知高雄長庚，經該院詳查及DNA 檢驗結果，於95年2 月20日確認因檢體錯置，導致曹賜斌誤認罹患攝護腺癌。

而按曹賜斌因上開手術，造成腹部留有5 處刀疤，並出現尿失禁、性功能障礙及排便困難等手術後遺症（下稱系爭後遺症），且支出系爭手術必要之醫療費用新台幣（下同）640,257 元、看護費用86,000元、交通費用357,000 元、食宿費用84,162元共計1,167,419 元（曹賜斌於原審原主張1,200,000 元，嗣於本院減縮32,581元後，請求金額如上所述，下合稱系爭必要費用，此部分費用不含曹賜斌主張之系爭後遺症相關費用），又曹賜斌因系爭手術及系爭後遺症，精神上倍感痛苦，得請求非財產上損失9,500,000 元，合計得請求賠償之金額為10,667,419元。

再者，曹賜斌因就診關係，與高雄長庚成立醫療委任契約關係，江博暉等受僱於高雄長庚擔任醫師職務，分別為曹賜斌看診及檢驗，屬高雄長庚之履行輔助人，高雄長庚就江博暉等檢體錯置之疏失行為，亦應負債務不完全履行之加害給付損害賠償責任。

此外，江博暉等之過失行為，侵害曹賜斌之身體及健康，應負共同侵權行為損害賠償責任，而高雄長庚為江博暉等之僱用人，亦須負擔僱用人連帶損害賠償責任。

倘江博暉等不負過失責任，亦因高雄長庚僱用之泌尿科技術員即訴外人羅淑月之疏失，造成檢體錯置，高雄長庚仍應負僱用人侵權行為損害賠償責任或債務不完全履行之加害給付損害賠償責任。

末者，王貞懿、曹美恩及曹天懷分別為曹賜斌之配偶、女兒及父親，因高雄長庚等錯置檢體，不法侵害彼等基於上述關係之身分法益，且屬情節重大，亦得請求高雄長庚等依序連帶賠償非財產上損害2,500,000 元、1,000,000 元及500,000 元等情。

爰本於民法184 條第1項、第185條、第188條、第195條第1項、第3項、第227條第1項及第227條之1 侵權行為及債務不履行損害賠償等法律關係，聲明：（一）高雄長庚等應連帶給付曹賜斌10,667,419元；

連帶給付王貞懿2,500,000 元；

連帶給付曹美恩1,000,000 元；

連帶給付曹天懷500,000 元，及均自起訴狀繕本送達高雄長庚等最後一位收受者翌日即97年2 月16日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

（二）均願供擔保，請准宣告假執行。

三、高雄長庚等則以：不爭執曹賜斌之檢體錯置結果，惟江博暉負責採取檢體，宋明澤則負責病理檢驗結果之判讀，彼等就檢體採取及判讀均無疏失，曹賜斌等請求賠償損害，並無理由。

其次，錯置檢體導致檢查結果為早期前攝護腺癌，並不需要開刀，可採取追蹤或傳統神經保留前列腺切除等保守治療方式，曹賜斌如採上開治療方式，即不會產生系爭後遺症，故系爭手術並非唯一且必要之醫療措施。

又曹賜斌於系爭手術前，本應再次進行檢體切片手術，以避免檢體錯置之可能性，詎其與加州大學醫院醫師討論後，未再次實施檢體切片手術，復未將高雄長庚採取之檢體切片提供加州大學醫院確認，逕以高雄長庚之檢驗報告為準，即進行系爭手術，不符醫學慣例，故高雄長庚雖出具錯誤檢驗報告，然該報告與曹賜斌接受系爭手術間，並無相當因果關係。

再者，曹賜斌並未證明系爭後遺症存在，且未接受傳統神經保留前列腺切除手術之建議，則所謂系爭後遺症縱使存在，亦與檢體錯置間不生相當因果關係。

此外，高雄長庚等縱使應負損害賠償責任，然曹賜斌就系爭後遺症損害之發生或擴大，亦與有過失，應減免高雄長庚等之賠償責任，且曹賜斌請求非財產上損害賠償額，亦屬過高。

而曹賜斌於美國實施系爭手術後之病理檢查報告，亦發現其有多發性早期高度惡性攝護腺腫瘤病變，仍有實際醫療之必要。

另曹賜斌縱使受害，王貞懿等之身分法益，並未因此受害，即或受有損害，其情節亦非重大，均不得請求非財產上損害賠償，若得請求，其請求金額，亦屬過高，應予酌減，並應承擔曹賜斌與有過失責任等語，資為抗辯。

並聲明：（一）曹賜斌等之訴及假執行之聲請均駁回；

（二）如受不利判決，願供第一商業銀行無記名可轉讓定期存單或同額現金，請准宣告免為假執行。

四、原審判決高雄長庚應給付曹賜斌6,200,000 元，及自97 年2月16日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨供擔保得為假執行或免為假執行之宣告，並駁回曹賜斌其餘之訴及王貞懿等之訴及假執行之聲請。

曹賜斌除就原審不利於曹賜斌部分之判決，提起上訴外，並於本院擴張請求增加生活上需要費用284,240 元（含威而鋼支出費用234,240 元及成人紙尿布支出費用50,000元）及非財產上損害賠償500,000 元，暨減縮原審判准醫療等費用其中32,581元（原審判准曹賜斌請求醫療等費用1,200,000 元，曹賜斌於上訴後，主張請求之醫療費用為640,257 元、看護費用86,000元、交通費用357,000 元及食宿費用84,162元，合計1,167,419 元，因而減縮32,581元之請求）；

而王貞懿等亦提起上訴，且分別上訴聲明：（一）原判決關於駁回曹賜斌等後開第二項、第三項、第四項、第五項之訴部分廢棄。

（二）江博暉及宋明澤應連帶給付曹賜斌11,451,659元（包含減縮後醫療等費用1,167,419 元、原審敗訴之非財產上損害9,500,000 元、於本院擴張之威而鋼支出費用234,240 元、成人紙尿布費用50,000及非財產上損害500,000 元），及自97年2 月16日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

高雄長庚應再給付曹賜斌5,284,240 元（包含於本院擴張之威而鋼支出費用234,240 元、成人紙尿布費用50,000元、非財產上損害500,000 元及原審敗訴之非財產上損害4,500,000 元），及自97年2 月16日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

（三）高雄長庚等應連帶給付王貞懿2,500,000 元，及自97年2 月16日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

（四）高雄長庚等應連帶給付曹美恩1,000,000 元，及自97年2 月16日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

（五）高雄長庚等應連帶給付陳曹淑娥等500,000 元，及自97年2 月16日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

（六）均願供擔保，請准宣告假執行。

高雄長庚等就被上訴部分答辯聲明：（一）上訴駁回。

（二）如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行；

另高雄長庚就其敗訴部分，上訴聲明：（一）原判決不利於高雄長庚部分廢棄。

（二）上開廢棄部分，曹賜斌在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

曹賜斌則答辯聲明：上訴駁回。

五、兩造不爭執事項

（一）曹賜斌於94年8 月15日至高雄長庚進行攝護腺檢查，由江博暉為其針刺切片，採下之切片檢體，交由宋明澤進行病理檢測判讀。

高雄長庚將曹賜斌之攝護腺切片檢體與同時至該院受檢之林進登攝護腺切片檢體錯置，因而通知曹賜斌罹患攝護腺癌。

曹賜斌於被通知罹患攝護腺癌後，在95年1 月初前往美國加州大學醫院就診，並於同年月31日在該院施行機械人協助之根除性攝護腺全切除手術，同時做膀胱及尿道重接合重建手術，惟系爭手術後之切片病理檢查結果，並未發現任何癌細胞。

曹賜斌將上情告知高雄長庚後，該院經過詳查及DNA 檢驗結果，於95年2 月20日確認因檢體錯置，導致誤認曹賜斌罹患攝護腺癌。

（二）江博暉及宋明澤均為高雄長庚僱用之醫師，江博暉為該院泌尿科主任醫師，宋明澤則為該院病理科醫師。

（三）王貞懿、曹美恩及曹天懷分別為曹賜斌之配偶、女兒及父親。

王貞懿係49年5 月17日出生，台南女子技術學院美工系畢業，嘉南藥理大學及中華醫事學院皆為其家族擁有。

曹天懷係1 年12月19日出生，日據時代留學日本，畢業於日本中央大學法律學系。

曹美恩係81年11月11日出生，現就讀於馬禮遜美國學校高中三年級，曾獲馬來西亞國際公開賽少女組跆拳金牌。

（四）高雄長庚對於曹賜斌攝護腺檢查檢體切片之錯置，確有疏失。

（五）曹賜斌因施行系爭手術而支出必要之醫療費用、看護費用、交通費用、食宿費用共計1,167,419 元（此部分費用不含曹賜斌尿失禁、性功能障礙及排便困難等相關費用）。

六、兩造爭執事項：（一）江博暉等就曹賜斌攝護腺檢查檢體切片之錯置，應否負擔過失責任？（二）曹賜斌接受系爭手術與攝護腺檢查檢體切片錯置，並經高雄長庚告知患有攝護腺癌之間，有無相當因果關係？（三）曹賜斌是否存有尿失禁、性功能障礙及排便困難等手術後遺症？系爭後遺症與系爭手術間有無相當因果關係？曹賜斌就系爭後遺症之損害發生，是否應負擔與有過失責任？（四）曹賜斌就高雄長庚等，依侵權行為損害賠償請求權；

或就高雄長庚，依債務不履行損害賠償請求權，請求高雄長庚等應連帶給付系爭手術之支出之醫療費用、看護費用、交通費用及食宿費用合計1,167,419 元、增加生活上需要284,240 元（包括購買威而鋼234,240 元及購買成人紙尿布50,000元）、非財產上損害10,000,000元及利息，有無理由？請求金額是否適當？（五）王貞懿、曹美恩及陳曹淑娥等依民法第195條第3項、第1項身分法益受侵害之侵權行為損害賠償請求權，分別請求高雄長庚等應連帶給付非財產上損害各2,500,000 元、1,000,000元、500,000 元及利息，有無理由？是否適當？茲分述如下：

（一）江博暉等就曹賜斌攝護腺檢查檢體切片之錯置，應否負擔過失責任？１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。

但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。

民事訴訟法第277條定有明文。

曹賜斌等主張：江博暉係高雄長庚僱用之泌尿科主任醫師，負責為曹賜斌施行針刺切片手術，並應指揮及監督技術員羅淑月，確實將切片檢體放入福馬林液盒內，竟未與羅淑月共同核對檢體及標籤是否相符，顯沒有盡到注意義務及應負責任。

而切片手術後，有關切片檢體則交由該院僱用之病理科醫師宋明澤進行病理判讀，竟均誤將曹賜斌之攝護腺切片檢體與該院病患林進登之攝護腺切片檢體錯置，致告知曹賜斌罹患攝護腺癌，因而切除全攝護腺，顯見江博暉等對於檢體錯置，應負過失責任，而江博暉等之過失行為，侵害曹賜斌之身體及健康，自應負共同侵權行為損害賠償責任云云，固援引台灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官就羅淑月涉及業務過失致重傷害罪嫌，提起公訴（下稱系爭起訴，見本院卷一第203-209 頁）等為證。

惟為江博暉等所否認，並以：高雄長庚於本件事故發生之前，並未頒布內部規範，要求醫師負有或監督所屬技術員核對檢體及標籤之注意義務，況且羅淑月或病理科人員亦無檢體及標籤錯置之情形等語置辯。

２、本件高雄長庚對於曹賜斌攝護腺檢查檢體切片之錯置，確有疏失乙節，為曹賜斌及高雄長庚等所不爭執。

倘參諸曹賜斌陳述內容以觀，則關於江博暉等就曹賜斌檢體錯置乙事，如應負共同侵權行為損害賠償責任，實取決於江博暉等是否負有核對檢體與標籤相符？或監督所屬人員（泌尿科及病理科）核對檢體與標籤是否相符之注意義務，並因能注意上開義務，而疏未注意？暨所屬人員有無檢體與標籤相互錯置之情形。

首先，就江博暉等是否負有核對檢體與標籤相符之注意義務；

暨宋明澤有無未盡監督所屬人員核對檢體與標籤是否相符之注意義務等，予以說明。

經查，江博暉為高雄長庚泌尿科主任醫師，負責泌尿科病患診療及手術等業務，宋明澤為該院病理科醫師，負責病理檢測判讀等業務乙節，為曹賜斌及高雄長庚等所不爭執，堪可認定，足徵江博暉等所負責之業務，並不包含核對手術取下之病人檢體與標籤是否相符。

其次，參酌高雄長庚提出82年12月制訂公布及94年9 月第4 次修訂之泌尿科技術員工作規範（下稱系爭規範，見本院卷一第115-117 頁）；

94年6 月版之檢體處理室檢體作業流程（下稱系爭94年流程，見本院卷一第118-120 頁）、95年3 月修訂版檢體處理室檢體作業流程（下稱系爭95年流程，見本院卷二第29-36 頁），其中前者，適用之對象為泌尿科技術員，並不及於醫師；

後兩者，適用之對象均為醫事助理、解剖助理及解剖病理科所有接觸到檢體相關作業人員，關於適用對象中，組長負責監督執行流程；

醫事助理及住院醫師負責檢體製作，解剖助理和醫事助理負責點收檢體，固定大件檢體、配製和分裝福馬林、製作冷凍切片、處理截肢等廢棄檢體，亦不及於病理科判讀醫師等情相互以觀，益徵依高雄長庚頒布之內部規範或流程等規定，江博暉等確實不負有核對病患檢體與標籤是否相符之注意義務。

從而，曹賜斌主張江博暉等負有核對檢體與標籤是否相符之注意義務云云，自難採信。

又曹賜斌固主張江博暉對於羅淑月負責核對病患檢體與標籤是否相符，應負監督責任，惟就宋明澤部分，迄未主張其應對於下屬負監督責任，則有關宋明澤是否負有監督所屬人員核對檢體與標籤相符之注意義務，自屬無從證明。

至高雄長庚雖以101 年6 月1 日（101 ）長庚院高字第B41571號函（下稱系爭函示）附該院人事通知單，記載解剖病理科技術員劉銘傳，應予申誡乙次，惟參酌系爭函示所附曹賜斌醫師醫療評估會議，既未記載劉銘傳有何疏失，復未記載宋明澤對於劉銘傳應負監督責任等情相互以觀，則系爭函示所附劉銘傳人事通知單記載事項，自不足資為有利於曹賜斌之認定，附予敘明。

是曹賜斌主張宋明澤未盡監督所屬人員核對檢體與標籤相符之注意義務，應對曹賜斌所受損害，負共同侵權行為損害賠償責任云云，即屬無據。

此外，曹賜斌雖質疑本件切片手術固於94年8 月15日進行，惟關於檢體錯置，則因曹賜斌於95年1 月底前往美國進行系爭手術後，才爆發出來，故高雄長庚不可能於檢體錯置爆發前，即主動於94年9月著手修訂系爭規範，顯見系爭規範之修訂有所不實云云。

惟系爭規範載有編號ＡＵＱＥ60-01 號，並記載82年12月制訂公布，依常情而言，應有其制訂之時間及背景，則高雄長庚如於94年9 月間主動修訂系爭規範，自難謂其有何悖離常情之處。

至高雄長庚有無於檢體錯置後，再修訂系爭規範，並將修訂日期往前記載為94年9 月間，事涉證明問題，曹賜斌既未能提出積極證據，以實其說，自難逕為有利於曹賜斌之認定。

況縱使修訂時間有所疑義，然關於修訂內容有何不實之處？暨其修訂前之內容為何？並該修訂前之內容，係屬有利於曹賜斌之規範等情，均未據曹賜斌舉證，以實其說，尤難逕為有利於曹賜斌之認定。

３、關於曹賜斌檢體錯置乙事，江博暉就羅淑月核對檢體與標籤是否相符乙節，要否負擔監督注意義務？暨羅淑月有無檢體與標籤相互錯置之情形？分述如下：（１）經查，關於曹賜斌檢體錯置乙事，江博暉就羅淑月核對檢體與標籤是否相符，並不負擔監督注意義務乙節，迭據江博暉於本院審理中到庭陳稱：「．．取下的切片組織我們就放在福馬林的檢體盒裡面，因為要無菌，取下切片之後，我就交給技術員，等10片都取完之後，技術員才將這10片分別裝入4 個福馬林盒裡面。

．．」、「我是沒有跟羅淑月去做貼標籤跟檢體是否相符的核對，即使到了目前，醫院也沒有強制規定醫師要跟送檢體的人要核對標籤，因為醫生開刀取出檢體交給技術員之後，開刀的醫生還要忙著去照顧病人、縫合傷口，沒辦法去跟技術員做所謂的檢體跟標籤是否相符的核對程序，．．現在有要求護理人員要彼此相互核對，但是沒有硬性規定醫師要跟送檢體的人核對。」

（見本院卷一第231 頁、235 頁）等語；

暨於偵查中陳稱：「（開刀取出組織後，進行流程如何？）我只交待病人的術後症狀的（衛教），其他的就是由羅淑月清理工作檯及把上開四瓶的組織玻璃瓶在取樣現場貼上病人的病歷資料及姓名，再拿到另一個工作室放到標本上去而已．．」（見高雄地檢署96年偵字第19644 號影印卷【下稱系爭偵查卷】第50頁即該署97年2 月1 日江博暉訊問筆錄）等詞綦詳，核與羅淑月分別於本院審理中到庭證述：「（醫生切片拿下來之後，妳把切片放在無菌紙上，然後放到玻璃瓶，這些事情是技術員要做，還是醫生也要在旁邊盯著妳？妳從貼標籤、拿去病理科，這些是你技術員的工作？）這是我技術員的工作。

我和醫師是互相協助、互相監督。

就是我們是醫護關係，醫生如果有哪一個環節有問題，我們會提醒醫師，我們有錯，醫生也會提醒我們。

我在執行曹賜斌這個病人時，醫生就是在旁邊，沒有說所謂的他要監督我，或是他要指定我寫什麼，沒有什麼規定，醫護工作就是互相幫這個病人作檢查、作這個療程，我們是互相的執行，就是共同完成這個治療，包括病人進來，我後面的後續整個執行完。」

、「（貼標籤時，是妳自己去貼，自己去送？在妳貼及送時，要跟醫生報備貼的是誰？）不需要報告，也沒有人規定要這麼做，我們是互相平等的關係。」

、「（妳貼完裝有檢體的玻璃瓶的標籤之後，要不要再交由江博暉確認後，再送病理科？）我那時候沒有，也從來沒有人規定要這麼做。」

（見本院卷一第173-174 頁）等語；

及於偵查中證稱：「（江博暉是否與妳一起核對檢體與標籤是否相符？）他（江博暉）就在我旁邊，但他沒有跟我核對，長庚醫院之前並未規定這個流程，從此事後，才重新訂定流程，規定檢查醫師要跟技術員最後要再核對檢體資料無誤後，才能送給病理科」（見系爭偵查卷第99-100頁）等詞大致相符，已堪認定。

其次，參酌高雄長庚除於審理中具狀陳稱：「．．依醫療常規而言，醫師及護理人員暨技術員等各有專業，各有所司，技術員有其獨立之作業規範，並非醫師之附庸，技術員執行職務時係依其作業規則而為，就其業務性質而言，並不受醫師之監督．．」、「．．江博暉並無須逐一就技術員後續處置之操作步驟加以監督，且泌尿科技術員作業規則亦非由江博暉所制定，實難謂江博暉有違反注意義務．．」（見本院卷一第107 頁背面及第109 頁）等情外，並提出系爭規範為證，而依系爭規範記載內容，其適用主體，僅限於技術員，並不及於醫師，至有關作業流程則包括核對病人身分、將檢體放入福馬林容器、確認檢體及病理委託單內容是否相符及裝檢體容器上標示病患姓名、病歷號、檢體部位、採檢日期與時間等（見本院卷一第115-116頁）相互以觀，則江博暉抗辯：其就羅淑月核對檢體與標籤是否相符，並不負擔監督注意義務等語，尚堪採信。

至江博暉雖於偵查中，陳稱：伊監督技術員有無依照工作規範執行（見系爭偵查卷第50頁）等語。

惟江博暉陳稱上開等語，係針對檢察官提示系爭規範所為回答，而按系爭規範既係針對技術員而為，則所謂監督，自與江博暉須就羅淑月核對檢體與標籤是否相符，負擔監督注意義務不同。

此參諸江博暉於回答該問題時，強調「我是該科室之主管」（見系爭偵查卷第50頁）等語，顯見其係立於科室主管身分，此與採集檢體醫師尚有不同。

況參酌江博暉於上開陳稱之前，就檢察官詢問：開刀取出組織後，流程進行如何乙節，已明確回答：「我只交待病人的術後症狀的（衛教），其他的就是由羅淑月清理工作檯及把上開四瓶的組織玻璃瓶在取樣現場貼上病人的病歷資料及姓名，再拿到另一個工作室放到標本上去．．」（見系爭偵查卷第50頁）等語相互以觀，尤徵江博暉於回答所謂監督技術員乙節，係立於科室主管事後監督身分，與基於採樣醫師於採樣後，當場負責監督技術員核對檢體與標籤是否相符，有所不同，故江博暉於上開偵查中之陳述，自不能資為有利於曹賜斌之認定。

此外，曹賜斌就江博暉是否應針對羅淑月核對檢體與標籤相符，負擔監督注意義務乙節，亦未再舉證，以實其說，則曹賜斌此部分主張，自難遽採。

據上，江博暉就曹賜斌檢體錯置乙事，自不負未盡注意義務之過失責任。

從而，曹賜斌主張江博暉就其所受損害，應負共同侵權行為損害賠償責任云云，即屬無據。

（２）至曹賜斌雖執系爭起訴為證，惟江博暉就羅淑月核對檢體與標籤是否相符，並不負擔監督注意義務乙節，如前所述，則羅淑月縱使有將曹賜斌檢體與標籤相互錯置之情形，亦與江博暉無涉，自難執為不利於江博暉之認定依據。

況江博暉當天為林進登做完切片檢查之後，約經過1 個半小時之後，再為曹賜斌做切片檢查。

由於為病患做切片檢查時，需要有一個無菌面，要鋪一個無菌中單，做完採樣之後，下一位病患檢查之前，要將原來的無菌中單全部撤掉，另外再鋪上一個新的無菌中單，所以不可能會發生前面的檢體留到下一個的檢查程序中，也絕對不可能發生切片組織相互錯置之情形，曹賜斌檢查時，介紹曹賜斌來檢查的同院醫師林尚穎亦在場乙節，迭據江博暉於本院及偵查中陳述綦詳（見本院卷一第231-232 頁、第236-237 頁、系爭偵查卷第49頁），核與羅淑月及林尚穎分別於本院審理中到庭證述：「是由我接下這個江博暉所交付的檢體切片組織，江博暉採集之後，他把一支切片針，切出一個細長形約1 公分的組織，然後交給我，．．我就把這個切片針上面所夾的組織放在無菌紙上，．．江博暉醫師會告訴我這個切片組織是哪一個部位，已經做完之後，檢查檯旁邊有準備四個瓶子裡面都裝有福馬林的液體，我們要當場寫病人的名字跟病歷號碼、檢體部位、採集的日期跟時間，寫完之後，放一個檢體進入一個瓶子就貼一張上開的記載病歷號碼等的貼紙，當時我將這個檢體全部都放進這4個貼有上開病歷號碼等的瓶子裡面，放進去以後，就把瓶蓋鎖緊，沒有再加封，曹賜斌醫師是第二個病人，他那天是加進來的，我們那天只有預排一個病人，通常江博暉醫師是早上門診，那天有延遲，所以本來排在當天下午1 點半要進行採集檢體的病患，就延到下午3 點20左右才作第一個檢體的採集，這個檢體做完之後，並沒有留在現場，一定要淨空整個檢查室，檢查室報到區的地方有個櫃台，我是把已經做完貼上的檢體，放到檢查室的前面。

就是一個檢查區有很多檢查室，我們會有一個檢查室專門放已經收集好的檢體，我就把曹賜斌前面那個病患的檢體就放在那個檢查室，同時還會把那4 瓶用一個空盒子把他集中放起來，還要放一張病理委託單才能送到檢驗室。

曹賜斌先生是這個病人完之後要做的，可是這個病人做完之後，我叫不到曹賜斌，一直到當天下午4 點20到4 點半左右，曹賜斌先生才到我的診區，那時就開始進行這個切片組織的採樣，做到快4 點50分左右，一個病人的檢體切片組織採集約花20到30分鐘，我把曹賜斌的那4 瓶的檢體及病理委託單連同前一位病患的4 瓶檢體及病理委託單一起送到病理科．．」（見本院卷一第163-164 頁羅淑月證述）等語；

「曹賜斌醫師在做針刺切片檢查時，你有無在現場？離他們檢查的地方大約有多遠？）我介紹他（曹賜斌）檢查之後，因為我有門診，所以我先離開，他在作檢查，我門診完以後，我就進去檢查室，當時剛好切片切到一半，還在作檢查當中。

所以他在作切片檢查時，我在，我還跟曹賜斌醫師講話，因為他沒有麻醉，我問他痛不痛，他跟我回答說痛。」

、「（江博暉醫師為曹賜斌醫師進行針刺切片檢查手術後，在為曹賜斌醫師進行衛教時，羅淑月是否有在旁邊核對曹賜斌醫師姓名等資料的標籤？並在放置曹賜斌檢體的玻璃瓶上貼上曹賜斌的標籤？你當時是否有在現場目擊？）曹賜斌醫師是平躺在檢查檯上腳翹起來，我剛好站在檢查桌的左邊，我和曹賜斌講話，做完切片以後，小桌子是在左邊的牆壁，上面有曹賜斌的病歷，還有4瓶的檢查瓶，我看到技術員羅淑月在寫標籤，字太小我看不到，然後貼在瓶子上，然後把切片裝到瓶子裡面，4 個瓶子都有貼標籤，4 個瓶子都有裝檢體。」

、「（曹賜斌醫師之前為什麼會找你？）曹賜斌醫師是民國75年高雄長庚醫院開院跟我一起的同事，他當時在整形外科當主任，我在急診室當主任。

後來他離開以後，很少聯絡，偶爾在餐廳碰過一兩次，因為以前的同事，所以他就找上我幫忙他．．」（見本院卷二第5-6 頁林尚穎證述）等情大致相符，則參酌江博暉、羅淑月及林尚穎等陳、證述相互以觀，羅淑月是否有將曹賜斌檢體與標籤相互錯置之情形，亦難遽認。

至系爭函示就曹賜斌檢體錯置乙節，雖決議羅淑月應予記大過乙次，然揆其懲處內容，係以泌尿科檢查室未能提出標準作業流程，無法得知錯置之環節，因曹賜斌為熟識之同事，給予方便，未循常規醫療程序，亦可能導致檢體錯置等事由，最終依羅淑月未按操作程序處理檢體，消息經媒體一再曝光，影響院譽為由（見本院卷二第23頁及25頁），給予上開處分，顯見高雄長庚針對曹賜斌檢體錯置乙事，固給予羅淑月記大過之處分，惟依其懲處事由，亦未認定羅淑月有檢體與標籤相互錯置之疏失，故系爭函示，亦不足為有利於曹賜斌之認定。

（二）曹賜斌接受系爭手術與攝護腺檢查檢體切片錯置，並經高雄長庚告知患有攝護腺癌之間，有無相當因果關係？１、按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。

當事人所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在。

所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有此環境、有此行為之同一條件，均可發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係（最高法院98年度台上字第673 號裁判要旨參照）。

高雄長庚固不爭執曹賜斌之檢體錯置，並據以出具錯誤之檢驗報告，且有疏失乙節，惟抗辯：本件檢體錯置之檢查結果，為早期前攝護腺癌，無需開刀，可採取保守追蹤治療方式，或以傳統神經保留前列腺切除方式治療，倘依此方式治療，其術後2 個月幾乎不會發生尿失禁，性功能障礙比例亦可降低，自不至於產生系爭後遺症。

又系爭手術非唯一及必要之醫療措施，況曹賜斌於與加州大學醫院醫師討論後，自行決定不再施做檢體切片手術，以排除高雄長庚檢驗報告之錯誤可能性，復未將檢體切片，提供加州大學醫院再次確認，逕以檢驗報告內容，做為系爭手術之依據，並不符醫學慣例，足見高雄長庚出具錯誤檢驗報告與曹賜斌接受系爭手術間不具有相當因果關係云云。

惟為曹賜斌所否認。

２、經查，曹賜斌於94年8 月15日至高雄長庚進行攝護腺檢查，由江博暉為其針刺切片，採下之切片檢體，交由宋明澤進行病理檢測判讀。

嗣因高雄長庚將曹賜斌之攝護腺切片檢體與同時至該院受檢之林進登攝護腺切片檢體錯置，因而通知曹賜斌罹患攝護腺癌，曹賜斌於被通知罹患攝護腺癌後，遂於95年1 月初，前往加州大學醫院就診，並於同年月31日在該院施行系爭手術，同時做系爭接合手術，惟系爭手術後之切片病理檢查結果，並未發現任何癌細胞等情，為高雄長庚與曹賜斌所不爭執，堪予認定。

而按曹賜斌既因高雄長庚出具錯誤之檢驗報告，致其誤信自身罹患攝護腺癌，故而積極尋求醫治，則揆諸前揭說明，依吾人經驗法則，綜合曹賜斌尋求治療行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，按一般情形觀之，無論何人，處於該環境，在同一條件下，應均可發生同一積極尋求治療之結果，已堪認曹賜斌基於該錯誤檢驗報告，因而尋求積極治療行為間具有相當因果關係（茲有進一步採討者，乃曹賜斌有無前往加州大學醫院進行系爭手術必要，另詳後述）。

又治療某一病症，其方式可能不止一種，係屬醫療常規所認可。

是以曹賜斌尋求治療攝護癌之方式，苟為現行醫療臨床實務所認可之有效方式，其自得尋求最有利於己之治療方式為之，高雄長庚並不得限定曹賜斌須採取何種方式治療。

蓋病患本身有為自己健康著想，採取一切必要之治療方式，以回復健康或降低病症的干擾；

至高雄長庚對於自身惹起之錯誤結果，則無代替病患決定應以何種方式治療，始謂恰當之權利。

已徵高雄長庚執台灣泌尿科醫學會（下稱泌尿學會）99年3 月19日台泌榮字第354 號（下稱系爭354 號函）函覆：「早期攝護腺癌是否採取保守治療方式，端視病人年齡、身體狀況、有無同時存在之內科疾病、病人意願等因素而定。

當病人和醫師充分討論後，確實可以選擇密切追蹤保守治療。

其他治療選項包括攝護腺根除術（傳統手術、腹腔鏡手術、機器人手臂手術）、放射治療、冰凍治療、高能量聚焦超音波治療等。」

（見原審卷二第76頁）等語，抗辯：依錯誤的檢驗報告所示，係屬早期前攝護腺癌，病患無需開刀，可採取保守追蹤治療方式，或以傳統神經保留前列腺切除方式治療云云，不能採信。

況參酌系爭354 號函所示，亦指明：早期攝護腺癌是否採取保守治療方式，端視病人年齡、身體狀況、有無同時存在之內科疾病、病人意願等因素而定，並非一概應採取保守治療方式，尤徵高雄長庚此部分抗辯無據。

３、其次，有關攝護腺癌治療選項，包括攝護腺根除術之機器人手臂手術。

而觀機器人手術是否比傳統手術具有較少之後遺症，按照目前文獻資料來看，固仍無明確答案，且變數太多，其中包含病患本身狀況，不同手術醫師、不同醫療機構環境，以及開刀器材皆可能影響手術之結果。

惟如在某些大型之醫學中心，由有經驗之醫師施行機械手臂手術，確實對於保留患者性功能及排尿控制能力有相當不錯的結果等情，亦有泌尿學會系爭354 號函附卷（見原審卷二第75-76 頁）可稽，顯見如有經驗之醫師在大型醫院，對於病患施行機械手臂之攝護腺根除手術（系爭手術），對於保留患者性功能及排尿控制能力，具有相當不錯的結果，則曹賜斌選擇採用系爭手術，以治療攝護腺癌，自屬有效之方法。

是高雄長庚抗辯：如採取保守追蹤治療方式，或以傳統神經保留前列腺切除方式治療，其術後2 個月幾乎不會發生尿失禁，性功能障礙比例亦可降低，自不至於產生系爭後遺症云云，縱使屬實，亦不能據此，排除曹賜斌選擇系爭手術，做為治療攝護腺癌的方法，故此部分抗辯，亦屬無據。

又曹賜斌本身係整形科專業醫師，並自行開設曹賜斌整形外科診所乙節，為高雄長庚所不否認，堪可認定。

而按曹賜斌本身既為整形專業醫師，於接獲高雄長庚通知罹患攝護腺癌後，依其本身職業、社會地位、資力等，並綜合其他醫界專業人士之意見後，如選擇前往加州大學醫院，接受系爭手術，自符合必要之治療手段。

本件曹賜斌於前往加州大學醫院接受系爭手術前，曾詢問國立台灣大學醫學院醫學系泌尿科副教授即台大醫學院醫師闕志傑及台灣三軍總醫院泌尿科醫師吳勝堂之意見，經上述兩位醫師推荐前往加州大學醫院，接受Dr.Ahlering之機械人手臂手術，並代為繕寫推荐函乙節，有曹賜斌提出英文函及中譯本附卷（以上均影本，見原審卷一第162-165 頁）為證，其形式真正，復為高雄長庚所不否認（見本院卷一第106 頁背面），堪認曹賜斌於前往加州大學醫院接受系爭手術前，確已詢問過國內泌尿科醫師之專業意見，並獲得該專業醫師之一致推荐，顯見曹賜斌選擇前往加州大學醫院，接受系爭手術，就治療攝護腺癌，依當時醫療環境、曹賜斌病情、個人職業、資力、社會地位及為避免病情惡化等，確有必要。

是高雄長庚抗辯：曹賜斌依錯置檢體之檢驗報告，並無前往加州大學醫院接受系爭手術治療之必要云云，洵屬無據。

４、再者，關於病患接受檢查、採取檢體之醫院與實施手術之醫院不同時，在實施手術之醫院決定對於病患進行手術前，醫學慣例上，是否有必要針對病患重新檢查及採取檢體檢驗，以確認手術必要性乙節，經原審函詢台灣臨床腫瘤醫學會（下稱腫瘤學會），據函覆稱：「答案是不會的；

甲醫院的醫師執行經直腸超音波引導切片，經專業病理醫師判讀後結果病理報告，確定是攝護腺癌，如果轉至乙醫院實施手術，乙院的醫生，可依其病理報告（如果報告描述清楚）與病人討論進一步治療計劃的選擇，除非病理報告描述不夠滿意或存疑時，乙醫院病理醫師的醫師可以經由病人的同意而向甲醫院要求閱片，以作為下一步治療計劃的參加。

早期診斷之攝護腺癌，再行重新切片檢查結果檢查亦可能會有陰性（20% ），陰性檢查並不表示沒有攝護腺癌，除非病人有特殊要求，或對甲醫院病理報告有殊殊疑問時，否則不會再進行二度切片，因為切片本身對病人仍具有許多風險。」

等語，有該會99年7 月16日台腫學會字第9916號函附卷（見原審卷二第120-121 頁）可稽，而觀腫瘤學會函復意旨，核與泌尿學會97年8 月4 日台泌漢字424 號函稱：「㈠、一般通則，若為大型醫院正式病理報告，皆可作為進一步手術之依據；

但再做切片與否端賴醫病二者間之溝通與決議。

㈡、…但較可靠者可將甲醫院之”切片標本”，提供乙方醫院參考再確認。

㈢、再作切片是無標準的，也極可能得到不同結果，因”細針”取樣本來就是隨機的」等語；

暨該學會98年7 月14日台泌榮字第221 號函稱：「一、當病患攜帶他院攝護腺切片病理檢驗報告前來諮詢治療方式時，法規並未規定受轉診醫師該如何處置。

依醫學慣例，醫師可選擇1.相信他院病理報告。

2.借調他院病理標本請本院病理醫師重新判讀。

3.重新切片，通常醫師會和病患詳細討論後共同決定。

…三、依本會瞭解，病患（曹賜斌）之PSA 值略高於4.0ng/ml，通常代表腫瘤體積不大，因此有可能出現再切片時查無癌細胞之情形，但此時醫師和病患會陷入不知道該相信哪一次檢查結果的窘境…」等詞（見系爭偵查卷第83頁、第88頁）大致相符。

足見在醫療常規上，大型醫院之正式病理報告結果，普遍會被實施手術之醫院所採納，而不會再次實施切片手術，此乃由於再次切片手術，所採取之檢體，未必能採到有癌細胞之組織，而重新切片結果為陰性者，亦不代表即無癌症，則重新切片行為，不僅無實益，亦會對病患身體造成風險，倘為求慎重，亦僅須將大型醫院採取之切片檢體，交由實施手術之醫院再行判讀即可。

而按曹賜斌前往加州大學醫院，接受系爭手術前，不僅攜帶高雄長庚出具之檢驗報告，並將高雄長庚錯置之檢體切片併同帶往該院，由加州大學醫院針對曹賜斌取自高雄長庚之檢體，再行檢驗結果，仍判定為攝護腺癌乙節，業據曹賜斌陳述綦詳（見本院卷一第127 頁），核與宋明澤於本院審理中到庭陳稱：「（曹賜斌的檢體封蠟後，切成幾片？）有4個 蠟塊，每一個蠟塊有一個獨立的病理切片，所以一共有4 片，這4 片都有經檢驗，其中有些玻片是有癌細胞的（經檢視曹賜斌病理報告），4 片的切片病理報告其中有2片 是呈現癌細胞的，這個在高雄地檢署95年他字第6166號第213 頁的檢查報告單」、「（曹賜斌有無自長庚拿回他的病理切片？）當時有重新製作一份病理切片給曹賜斌先生帶去美國，但究竟幾片我現在無法確定。

這個給他的病理切片，並不是我給他的，是病理科切給曹賜斌先生，給曹賜斌先生的病理切片這上面應該有病理組織的」、「（宋明澤醫師在偵查庭中，曾陳稱『我們院方也複製1 份玻片讓他帶去美國進行檢驗，美方的醫師也判斷是癌症』等語之意旨，是否與其於本院到庭之陳述相同意思？）據我瞭解應該是這樣，但病理科複製給曹賜斌的時候，我人不在台灣，原判決上開引用的那段話，也是我講的，意思是類似的」（見本院卷一第169-170 頁）等語；

暨偵查中陳述：「我們院方也複制1 份玻片讓他帶去美國進行檢驗，美方的醫師也判斷是癌症。」

等詞（見高雄地檢95年度他字第6166號卷第180 頁）相符，並有系爭手術之實施醫師即加州大學醫院醫師Thomas E.Ahlering 之原文信件及其中譯文在卷（以上均影本，見原審卷一第144-147頁）可憑，堪信為真。

至高雄長庚雖否認Thomas E.Ahlering 之原文信件及其中譯文之形式真正，惟參酌宋明澤上開證述以觀，堪認曹賜斌提出上開原文信件及中譯本形式為真。

據上，足見曹賜斌及加州大學醫院已善盡可能之確認措施後，方才實施系爭手術。

是高雄長庚抗辯：加州大學醫院未針對曹賜斌再次切片或由曹賜斌提出檢體切片再次確認，即貿然實施系爭手術，有違醫療常規，故曹賜斌接受系爭手術與檢體錯置間，因加州大學醫院違反醫療常規而因果關係中斷云云，洵屬無據。

５、至高雄長庚另抗辯：曹賜斌於加州大學醫院實施系爭手術所切除之組織，經發現為多發性早期高度惡性攝護腺腫瘤病變（prostatic intraepithelial neoplasia （PIN ），multiple，high grade），可知曹賜斌之攝護腺並非完全正常，而實際上亦有醫療處理之必要云云，固據提出曹賜斌於95年4 月7 日寄予Thomas E. Ahlering醫師之信函，其中敘及系爭手術病理檢查結果（見原審卷一第100 頁）為證。

惟查，Prostate high grade PIN 雖是攝護腺癌的前身病變，然並非所有的攝護腺癌，皆源自high gradePIN 乙節，有腫瘤學會99年7 月16日台腫學會字第9916號函釋在卷（見原審卷二第120 頁）可稽，已徵曹賜斌提出信函記載意旨，不足資為有利於高雄長庚之認定。

況依Thomas E.Ahlering 醫師於95年4 月20日回覆曹賜斌信函陳稱：「…曹賜斌醫師手術切下來的攝護腺檢體唯一的病理診斷是良性的PIN 。

就我所知曹賜斌原本真正他自己的攝護腺切片也只顯示是良性的病灶，而這是不須去做根除性攝護腺癌全切除手術的。

再者，沒有任何理由會因為PIN或其他的因素而去做預防性的攝護腺切除手術。

唯一能做根除性攝護腺全切除手術的適應症只有攝護腺癌症，這是絕無異議的事」等語（見原審卷一第146 頁，其信件原文見原審卷一第144-145 頁）；

暨參酌加州大學醫院為美國專業教學醫院，Thomas E. Ahlering不僅為該醫院之醫師，亦為加州大學之泌尿腫瘤科教授及主任，可知其在泌尿系統腫瘤方面有相當之學術成就，具備高度專業知識，及曹賜斌係經闕志傑醫師、吳勝堂醫師請託Thomas E.Ahlering 為其治療而前往該院就診等情相互以觀，足見ThomasE.Ahlering前揭信函所示意見，應屬可信。

是高雄長庚抗辯：曹賜斌實施系爭手術並未造成實際損害云云，顯屬推諉卸責之詞，洵不足採。

６、綜上，曹賜斌於前往高雄長庚進行切片檢驗當時，既未罹患攝護腺癌，本無因攝護腺癌，接受系爭手術治療之必要，竟因高雄長庚將檢體錯置，造成誤診為患有攝護腺癌而導致採行系爭手術，自屬受有身體及健康之損害。

而系爭手術係治療攝護腺癌必要方式之一，且依醫療常規無須對曹賜斌再次施行切片手術確認，是在確認檢體錯置以前，曹賜斌採行系爭手術，堪認與高雄長庚檢體錯置乙事具有相當因果關係。

（三）曹賜斌是否存有尿失禁、性功能障礙及排便困難等手術後遺症？系爭後遺症與系爭手術間有無相當因果關係？曹賜斌就系爭後遺症之損害發生，是否應負擔與有過失責任？１、曹賜斌主張其因系爭手術，造成尿失禁、排便困難（下合稱尿失禁等）及性功能障礙之系爭後遺症等情，其中針對尿失禁等，固提出財團法人義大醫院（下稱義大醫院）病歷、檢查表、處方箋、行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民總醫院（下稱高雄榮總）門診病歷等為證；

另就性功能障礙，亦提出高雄榮 總問卷診斷書、門診病歷為據。

惟均為高雄長庚所否認，並辯稱：曹賜斌主張系爭後遺症與檢體錯置間無相當因果關係，又縱認有相當因果關係存在，然曹賜斌就系爭後遺症損害之發生或擴大，亦有過失等語。

２、關於尿失禁部分：曹賜斌主張其因頻尿、持續性急迫尿失禁，於97年3 月10日前往義大醫院診治，並進行尿流動力學檢查，其檢查結果屬於「低尿流速」，顯見膀胱無控制力。

嗣於97年4 月7 日再至義大醫院看診，經診斷為「急迫尿失禁、頻尿及夜尿症」，由該院泌尿科主任余燦榮醫師開立藥物服用，並預約每3 個月回診檢查云云，雖提出義大義院97年3 月10日病歷資料、尿路動力學檢查表、97年4 月7 日病歷資料、門診收據及處方箋等（見原審卷一第197-199 頁、第289-292 頁）為證。

惟經原審將曹賜斌於義大醫院所作之尿路動力學檢查表，送請泌尿學會檢視，據該會表示，依據曹賜斌之尿路動力學檢查結果，並無法判定其是否患有尿失禁情形，有系爭354 號函附卷（見原審卷二第76頁）可稽，已徵曹賜斌主張此部分損害，難予採信。

況依義大醫院病歷資料記載以觀，曹賜斌所謂患有「急迫尿失禁」，係來自於曹賜斌自己「主述（Subjective）」於2006年1 月30日施行攝護腺癌切除術後，出現持續性頻尿、每2 小時夜尿1 次及急迫性尿失禁症（見原審卷一第292 頁）等語，至看診醫師僅於病歷上「客觀研判欄（Objective ）」記載「低尿流速」（Low flow rate ）等詞，則曹賜斌是否經醫師診斷確認，實際上患有「急迫尿失禁」乙節，即有可議，要難遽為有利於曹賜斌之認定。

此外，曹賜斌係於95年1 月31日接受系爭手術，與曹賜斌所稱因「急迫尿失禁」於97年3 、4 月之就診期間，相距約已逾2 年，則以此經歷約2 年期間推論，曹賜斌所謂於97年3 、4 月間罹患「急迫尿失禁」乙節，是否確因系爭手術所致？尤難遽採。

末者，參酌採行系爭手術後，並非必然產生系爭後遺症，其中在術後12個月時，發生尿失禁之比例，約為3-17.9% ，目前文獻證據顯示，系爭手術並不會影響其術後排尿功能之恢復乙節，有泌尿學會101 年7 月13日台泌宏字第398 號函附卷（見本院卷二第70頁正、反面，下稱系爭398 號函）乙節相互以觀，則曹賜斌主張因系爭手術造成尿失禁云云，自屬無法證明。

３、關於排便困難部分：曹賜斌主張系爭手術後，排便困難、無力，須花費很長時間及非常用力，始能解出小量大便，於手術2 年多後，每天仍頻繁軟質排便5 至6 次，97年3月15日至義大醫院檢查時，仍有此情形，因而於97年3 月18日前往高雄榮總治療云云，固提出義大醫院97年3 月15日病歷、高雄榮總97年3 月18日病歷（見原審卷一第283頁及第290 頁）為證。

惟查，依曹賜斌提出之病歷資料記載主述：「攝護腺全切除手術後排便困難（Difficult BmAfter Prostatectomy ）」（原審卷一第290 頁）、「攝護腺全切除手術後每天頻繁軟質排便5 至6 次（FrequentLoose Stool Passage 5-6 Times Per Day After Proctectomy ）」（原審卷一第283 頁）等語以觀，顯見所謂排便困難或每天頻繁排放軟質便，均屬曹賜斌個人「主述」，並非診斷醫師之客觀判斷結果，此不僅無法確認曹賜斌有無所述排便困難之情形，更無從因上開病歷資料記載，遽認曹賜斌主述內容，係屬系爭手術所造成。

其次，曹賜斌迄未提出自95年1 月31日接受系爭手術後，至97年3 月15日前之期間內，其有因排便困難情形就醫之記錄，則縱認曹賜斌於97年3 月就診時，確有所述排便困難之情形，亦因其距離曹賜斌接受系爭手術時間，已逾2 年，難謂此一情形，係屬系爭手術所造成。

況依曹賜斌自行提出之醫學文獻，亦未記載接受系爭手術方式之患者，其術後會有排便困難之後遺症（見原審卷一第152 頁、第158 頁），足見在醫學統計數據上，系爭手術之施行尚未發現有影響患者之排便功能。

益有進者，倘參酌目前接受系爭手術者，於手術後，對於排便困難，並沒有文獻報告或分析其發生率。

但是，另一大型研究針對傳統開放式根除性攝護腺切除手術後腸道功能的研究顯示，在術後12個月時，其有異常的比例為1-2%等語，亦有系爭398 號函附卷可稽相互以觀，則曹賜斌主張因系爭手術造成排便困難，亦屬無法證明。

４、關於性功能障礙部分：曹賜斌主張於系爭手術後，產生性功能障疑，並於95年9 月21日至高雄榮總施行陰莖勃起功能檢查，結果有「勃起功能障礙」之現象，經該院簡邦平醫師建議服用大劑量威而鋼持續治療1 年，其因此購買大量威而鋼服用等語，並提出高雄榮總診斷證書、門診病歷及購買威而鋼收據（見原審卷一第79-82 頁、第281-282頁）為證。

經查，曹賜斌係於95年1 月底施行系爭手術，同年2 月底，始經高雄長庚DNA 鑑定後，確認檢體錯置，衡情，曹賜斌於確認檢體錯置後，可能須面對自身心理、生理調適、家人關懷與討論、診所工作的安排與處理或與高雄長庚間之醫療糾紛交涉等，凡此，均須耗費一定的時間與精神，故曹賜斌如於95年9 月間，始因性功能障礙，而向專業醫師求診，尚屬情理內之舉，難謂有何違背常情之處。

其次，曹賜斌於95年9 月21日前往高雄榮總診療勃起功能障礙時，高雄榮總針對曹賜斌所施作之陰莖勃起功能檢查，係屬受測者就其勃起功能之自我評量，由受測者針對勃起相關問題自行評估後回答，再依其回答結果計分（滿分為25分，曹賜斌檢測結果為7 分）乙節，固據高雄榮總函復屬實，並有該院99年3 月19日高總管字第0990004120號函附卷（見原審卷二第73-75 頁）；

暨同院97年9月11日高總管字第0970011492號及所附功能檢查表在卷（見原審卷一第213 頁及第216 頁）可憑，惟高雄榮總既得提供功能檢查表，交由病患自行填載，顯見此種由病患自行填載性功能檢查表，以檢測病患性功能有無障礙，係屬泌尿醫學科可接受之檢驗方式，自難逕謂曹賜斌提供功能檢查表，即無任何證據能力。

此參諸曹賜斌之診療醫師簡邦平亦出據診斷簡述：「主述：他（指曹賜斌）今年一月在美國接受攝護腺癌之機械人協助式根除性攝護腺全切除，但保留神經之手術。

病症：術前勃起功能正常，性功能達IIEF評估之最高分25分。

從今年2 月起至今每日服用威而鋼25或50mg，但在性活動前並無即時服用乙次。

他無法行房，也無法自慰勃起。

現給予在性活動前服用大劑量100mg 威而鋼之治療，希望在一年後勃起功能可自動復原之。

診斷：器官性性無能。」

，有曹賜斌提出英文及中譯文附卷（見原審卷一第77-78 頁）可稽，復有曹賜斌提出購買威而鋼之收據附卷（見原審鳳調字第18號卷第19-20 頁）可憑自明。

而按我國民風及社情，一般男性對於自己性功能障礙，通常不願輕易啟齒，如非確有求診必要，亦不至於向專業醫師問診，本件曹賜斌既主動向醫師求診，並接受醫師建議，繼續服用一定劑量之威而鋼，衡情，堪認其確有性功能方面問題。

益有進者，本件曹賜斌向醫師求診之日期係95年9 月21日，衡諸其遲至97年1 月間，始提起本件訴訟，兩者相距已近1 年4 個月以觀，亦難遽指曹賜斌有為提起本件損害賠償訴訟，因而前往醫院求診，以便於求償之動機，是曹賜斌主張其因性功能障礙，有服用威而鋼治療之必要，即非無據。

此外，病患接受系爭手術後，勃起功能回復之情形，較不易確定，因牽涉到手術時是否執行神經保留，保留為一側或是雙側，但整體來說，在有執行神經保留的情形下，術後勃起功能障礙的比例為22-41.5%，若是沒有做神經保留，則接近於100%。

依目前文獻證據顯示，系爭手術並不會影響術後性功能之恢復等語，有系爭398 號函附卷可稽。

倘參諸曹賜斌接受系爭手術，係採取神經保留乙節，亦有簡邦平出具前揭診斷簡述可證，顯見曹賜斌經施行系爭手術（保留神經）後，其勃起功能之障礙，亦達到22-41.5%之比例。

則依上開比例，參酌簡邦平出具診斷簡述內容相互以觀，關於曹賜斌主張其於系爭手術後，在1 年內會有性功能方面障礙乙節，尚堪採信。

５、至高雄長庚固抗辯：曹賜斌就系爭後遺症之損害發生，應負擔與有過失責任云云。

惟系爭手術係治療攝護腺癌必要方式之一，且依醫療常規，於系爭手術前，並無須對曹賜斌再次施行切片手術確認等情，均如前述。

則曹賜斌因接受系爭手術，導致性功能障礙，自無任何過失責任可言。

高雄長庚抗辯曹賜斌應就系爭後遺症之損害發生，負與有過失責任，洵屬無據。

（四）曹賜斌就高雄長庚等，依侵權行為損害賠償請求權；或就高雄長庚，依債務不履行損害賠償請求權，請求高雄長庚等應連帶給付系爭手術之支出之醫療費用、看護費用、交通費用及食宿費用合計1,167,419 元、增加生活上需要284,240 元（包括購買威而鋼234,240 元及購買成人紙尿布50,000元）、非財產上損害10,000,000元及利息，有無理由？請求金額是否適當？１、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；

受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。

但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任；

不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。

其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分；

因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；

債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第192條至第195條及第197條之規定，負損害賠償責任。

分別為民法第184條第1項前段、第188條第1項、第195條第1項、第227條第1項及第227-1 條所明定。

曹賜斌主張因高雄長庚等將檢體錯置，導致其誤認罹患攝護腺癌，而接受系爭手術，並同時施行系爭接合手術，受有身體與健康之損害，自得請求高雄長庚等賠償等情。

經查，江博暉等對於檢體錯置乙節，並不負注意義務及過失責任，如前所述，則曹賜斌請求江博暉等應負共同侵權行為損害賠償責任云云，即屬無據。

至曹賜斌請求高雄長庚應負擔損害賠償部分，因高雄長庚之受僱人員即履行輔助人疏失，造成檢體錯置，導致曹賜斌接受系爭手術，受有損害，如前所述。

從而，曹賜斌本於僱用人侵權行為及債務不履行損害賠償請求權，請求高雄長庚賠償損害，即屬有據，茲就曹賜斌請求項目及金額，是否可採，分述如下。

２、因施行系爭手術而支出必要之醫療費用、看護費用、交通費用、食宿費用共計1,167,419 元部分：按不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任。

民法第193條第1項定有明文。

經查，曹賜斌因施行系爭手術而支出必要之醫療費用、看護費用、交通費用、食宿費用共計1, 167,419元乙節，既為兩造不爭執，則曹賜斌依上開規定請求高雄長庚賠償此部分費用，即屬有據。

３、增加生活上需要284,240 元（包括購買威而鋼234,240 元及購買成人紙尿布50,000元）部分：（１）曹賜斌主張因系爭手術，導致尿失禁，有使用成人紙尿布之必要，因而請求賠償紙尿布支出費用50,000元。

惟查，曹賜斌無法證明因系爭手術，導致尿失禁乙節，如前所述，則其依前揭規定，請求高雄長庚賠償其購買成人紙尿布支出之費用云云，即屬無據。

況曹賜斌就成人紙尿布支出乙節，迄未提出任何證據，以證明其有此部分支出之事實，則曹賜斌縱使受有尿失禁之損害，本於有損害，始有賠償原則，其既未能提出任何支出購買紙尿布之證據，以實其說，益徵其此部分請求無據。

（２）其次，曹賜斌自系爭手術後約1 年內，受有性功能障礙乙節，如前所述。

而按曹賜斌之性功能障礙，得以服用威而鋼藥丸方式改善乙節，亦有簡邦平出具診斷簡述為證，堪認曹賜斌就其性功能障礙，請求高雄長庚賠償損害，於系爭手術後1 年及實際支出購買費用之範圍內，係屬有據。

又曹賜斌主張其因性功能障礙，受有購買服用威而鋼支出之費用損失乙節，並提出訴外人久裕企業股份有限公司（下稱久裕公司）於95年4 月10日出具販售36盒威而鋼之統一發票及曹賜斌於95年5 月4 日向久裕公司購買32盒威而鋼之付款憑單（以上均影本，見原審鳳調卷第19-20 頁）為證。

經查，上開發票及憑單之摘要或品名規格欄，分別記載威而鋼膜衣錠或英文名稱「Viagra」，購買金額依序為38,400元及34,132元，且於憑單或發票上註記曹賜斌個人支出或曹賜斌字樣，倘參酌曹賜斌有使用威而鋼必要，已如前述，則曹賜斌提出上開發票及憑單，作為購買威而鋼支出之證據，自堪採認，是曹賜斌請求此部分費用合計72,532元，即屬有據。

又曹賜斌雖主張：50mg之威而鋼1盒有4 顆，平均2 天需服用1 盒，1 年約需服用183 盒，每盒單價為1,280 元，以1 年治療期間共需支出購買威而鋼費用234,240 元，扣除提出單據之72,532元後，尚得請求此部分支出費用161,708 元云云。

惟損害賠償之債，係植基於有損害，始有賠償原則。

而觀威而鋼係使用於性功能障礙，此與一般藥物或食物不同，後者，苟於病情中，均有定期服藥之需要，或三餐飲食必要；

然前者，是否使用？多久使用1 次？1 次需服用多少藥劑量？衡因人之心理或生理特質而異，並無必然性及絕對性。

倘曹賜斌確有服用相當於161,708 元威而鋼之必要，其自應購買，並能取得如同上開72,532元之威而鋼單據；

反之，如無從提出此部分單據，自難僅憑其前揭論述，即謂其有此部分之支出。

本件曹賜斌既無法提出服用相當於161,708 元威而鋼之相關單據，顯無從證明其有此部分需要及支出。

是其請求高雄長庚給付161,708 元之購買威而鋼費用支出，即屬無據。

４、非財產上損害賠償10,000,000元（原審請求9,500,000 元，另於本院擴張請求500,000 元）部分：（１）按慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦為必要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額（最高法院51年臺上字第223 號判例要旨參照）。

曹賜斌主張：因系爭手術及系爭後遺症，精神上倍感痛苦，得請求非財產上損失合計10,000,000元等情。

惟高雄長庚則抗辯：曹賜斌請求非財產上損害賠償金額過高，應予酌減等語。

（２）經查，曹賜斌為知名整形外科醫師，前曾於高雄長庚服務，現自行開設「曹賜斌聯合整形外科診所」擔任院長，有該診所簡介在卷（見原審卷二第230 頁）可憑，而曹賜斌並未罹患攝護腺癌，竟因高雄長庚僱用人員將檢體錯置，致誤遭告知罹患攝護腺癌，於該期間內，為尋求治療癌症方式或治療後復原程度如何，所受心理折磨，實屬重大。

又曹賜斌為治療所謂的攝護腺癌，遠赴美國加州大學醫院接受系爭手術，將實際上並無癌細胞分布之攝護腺切除，無端受有遠離家園及開刀之痛苦，手術後，並造成性功能約1 年內之障礙，誠屬難以承受之災害。

而高雄長庚於事故發生後，未積極面對疏失，尋求解決之道，且迄未與曹賜斌就此檢體錯置事件，達成和解，或賠償全部或部分損害，並表示歉意。

復依高雄長庚於事故發生後，行政處理態度以觀，竟無法查明真正肇事原因，僅簡單於其內部評估會議上作成應改善事項，載明：「1 、請泌尿科檢查室、病理科及全院所有相關科系立即重新檢討檢體送驗流程，恪遵作業規範，確實紀錄及核查，避免發生錯誤。

2 、病理科另行檢討病患借調病理切片之標準流程，及各職級核准權限。

3 、本院各單位病人安全警訊事件之通報及其時機必須確實落實及熟悉」（見本院卷二第21-24 頁）等語，而觀所謂的改善事項，既無具體預防措施，檢討亦流於表面，顯見高雄長庚未自本事故，深切體察其疏失行為，造成病患受損之嚴重性，及誠實面對其自身所負社會責任，凡此，均導致曹賜斌精神上受有極大痛苦。

其次，曹賜斌目前經營「曹賜斌聯合整形外科診所」，95年、96年、97年、98年申報所得為478,318 元、1,371,694 元、2,996,566 元、2,045,585 元，名下登記財產有房屋5 棟、土地3 筆、投資21筆，登記總值約38,225,587元乙節，此有曹賜斌95年度稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷（見原審卷一第6-9 頁、卷二第290-303 頁）可參，而高雄長庚隸屬於長庚醫療財團法人，為國內知名教學醫院，且為南部最重要之大型醫療機構之一，此乃眾所週知之事實，足見其資產價值及營運經費等龐大。

爰審酌曹賜斌職業、社會地位、經濟狀況、受損程度，且無辜受累，而高雄長庚資力龐大，其就檢體錯置之疏失責任嚴重，事後態度消極及面對問題處理方式不妥，暨迄未能展現專業負責之態度，迄未與曹賜斌達成和解，賠償全部或部分損害等一切情狀，認曹賜斌請求非財產上損害仍以5,000,000 元為適當。

至逾此部分之原審請求及本院擴張請求，尚屬無據。

（五）王貞懿、曹美恩及陳曹淑娥等依民法第195條第3項、第1項身分法益受侵害之侵權行為損害賠償請求權，分別請求高雄長庚等應連帶給付非財產上損害各2,500,000 元、1,000,000元、500,000元及利息，有無理由？是否適當？１、經查，江博暉等對於檢體錯置乙節，並不負注意義務及過失責任，如前所述，則王貞懿、曹美恩及陳曹淑娥等依上開規定，請求江博暉等應負共同侵權行為損害賠償責任云云，即屬無據。

２、按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。

其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。

前二項規定，於不法侵害他人基於父、母、子、女或配偶關係之身分法益而情節重大者，準用之。

民法第195條第3項、第1項定有明文。

所謂基於父母關係之身分法益，係指親權，其主要內容為對未成年子女之保護、教養權利及義務，即民法第1084條第2項所規範之意旨。

其中保護係指預防及排除危害，以謀子女身心之安全，包括對其日常生活為適當之監督及維護；

教養為教導養育子女，以謀子女身心之健全成長，包括使子女接受國民義務教育及培養倫理道德等。

而按不法侵害他人基於父、母、子、女或配偶關係之身分法益而情節重大者，雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。

其條文並未限定侵害身分法益之類型，倘參諸立法理由雖載有強姦、擄略未成年子女二種類型，然應解為例示規定，是於解釋身分法益受侵害時，固不限於上開類型。

惟仍須以父、母、子、女及配偶間之身分法益受侵害，且情節重大為限，如僅單純侵害子、女或配偶之身體或健康等個人法益，除其侵害個人身體或健康等法益之結果，直接導致父、母對於子、女之保護、教養權利及義務或配偶間之權利及義務，處於無法行使及負擔，且屬長期性的無法行使權利及負擔義務之重大情節外，雖可能引發父、母對於子、女或子、女對於父、母或夫對妻或妻對夫之身體或健康所遭受侵害，感到憂慮或擔心，然此憂慮或擔心，僅屬間接及傳來性質，並非直接來自於父、母與子、女或配偶相互間之身分法益受侵害所導致，自不該當於民法第195條第3項規範之立法意旨。

此參諸不法侵害他人致死者，被害人之父、母、子、女及配偶，雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。

為民法第194條所明定。

其立法目的，乃在於闡釋加害者因其不法行為，致被害者死亡時，原則上，僅對於被害者負擔侵權行為損害賠償責任，以符侵權行為損害賠償法則，即權利遭受侵害，且受有損害者，始得據以請求賠償。

惟被害者既死亡，自應准與被害者有一定重要身分關係之親屬如父、母、子、女及配偶，得依法請求非財產上之損害賠償，以符衡平。

換言之，如無民法第194條規定，則被害者死亡時，其父、母、子、女及配偶尚不得基於自身之權利，請求加害者賠償非財產上損害。

次按民法第195條第3項，係88年4 月21日經修正公布，並自89年5 月5 日施行，且依民法債編施行法第9條規定，其修正效力溯及既往。

惟本條項公布施行前，民法第194條規定即已存在，且未因民法第195條第3項之公布施行而刪除，則舉重以明輕，有關被害者死亡，與被害者有一定重要身分關係之親屬如父、母、子、女及配偶，尚須依民法第194條規定，始得請求加害者賠償非財產上之損害，則於加害者僅傷害被害者身體或健康之情形下，被害者之父、母、子、女或配偶即得依據修正後民法第195條第3項、第1項請求非財產上之損害賠償，勢將導致輕重不分之結果。

是於確認立法者是否有意改以民法第195條第3項及第1項之修正立法，以取代民法第194條規定；

暨民法第194條尚未被修正刪除；

及民法第194條是否仍有保留必要，不無商榷餘地等情形下。

有關適用民法第195條第3項及第1項時，自仍應本於舉重以明輕原則，妥為該條項之解釋，以避免相互矛盾。

又按加害者所為恐嚇侵權行為、傷害侵權行為，係屬侵害被害者個人身體、健康法益，並非侵害上訴人間基於父、母與子、女間之身分法益，其父、母自不得請求損害賠償（最高法院99年度台上字第1209號判決意旨參照）。

３、王貞懿、曹美恩及曹天懷之承受訴訟人即陳曹淑娥等，主張彼等分別為曹賜斌之配偶、女兒及父親，因高雄長庚僱用人員錯置檢體，不法侵害彼等基於與曹賜斌既有之上述關係身分法益，且屬情節重大，故得請求高雄長庚依序賠償非財產上損害2,500,000 元、1,000,000 元及500,000元云云。

惟為高雄長庚所否認，並執前揭情詞置辯。

經查，曹賜斌因檢體錯置，接受系爭手術治療，而將實際上並無癌細胞分布之攝護腺切除，固導致曹賜斌無端受有開刀、身體組織喪失及短期性功能障礙之痛苦，然曹賜斌所受上述身體之侵害，就配偶王貞懿、女兒曹美恩及父親曹天懷等而言，僅係單純侵害曹賜斌基於為人夫、父及子之個人身體或健康法益，並未直接導致王貞懿、曹美恩及曹天懷與曹賜斌間基於配偶、父女及父子間之權利及義務，處於無法行使及負擔，且屬長期性的無法行使權利及負擔義務之重大情節，揆諸前揭說明，王貞懿、曹美恩及陳曹淑娥等本於上開民法規定，請求高雄長庚賠償非財產上損害，即屬無據。

４、至王貞懿陳稱：曹賜斌因系爭手術產生性功能障礙，夫妻無法再行敦倫之樂，致其必須忍受如守活寡般之婚姻生活迄今，且於曹賜斌經誤診罹患攝護腺癌期間，王貞懿整日生活在失去配偶之恐懼，必須關心曹賜斌四處尋診之狀況，並赴美照顧開刀住院之曹賜斌，身心受有極大痛苦；

曹美恩陳稱：其於事發時就讀國小5 年級，在校師長及同學均知悉其父為知名整形外科醫師，令曹美恩引以為榮，因曹賜斌經誤診並接受系爭手術，曹美恩陪同父親前往美國就醫，致曹美恩幼小心靈蒙上可能失去父親之陰影，精神上受盡折磨，嗣後媒體爭相以「名醫遭割攝護腺」、「攝護腺切除日後恐陽痿」、「咔嚓整形名醫攝護腺」等嘲諷、聳動之標題，報導曹賜斌遭高雄長庚誤診之新聞，致曹美恩在校遭受他人異樣眼光；

曹天懷陳稱：事發當時，其年齡93歲，曹天懷自幼給予曹賜斌良好及嚴格之教育，戮力栽培曹賜斌成為享有聲譽之醫師，突知曹賜斌患有攝護腺癌，痛感白髮人送黑髮人之悲哀及恐懼，並媒體以「名醫遭割攝護腺」、「攝護腺切除日後恐陽痿」、「咔嚓整形名醫攝護腺」等爭相報導，眼見曹賜斌煩躁終日，亦受有深劇之精神上痛苦云云。

惟曹賜斌雖患有性功能障礙，然受障礙期間僅約1 年，且於障礙期間，得以服用威而鋼藥丸改善功能，如前所述，則王貞懿主張無法與曹賜斌行房而受有配偶身分法益之侵害，顯不足採。

其次，關於王貞懿、曹美恩及曹天懷以前揭情詞，主張在曹賜斌遭誤認患有攝護腺癌期間，曾陪同曹賜斌就醫照顧或擔心失去至親等情，縱使有之，揆諸前揭說明，亦屬父、母與子、女或夫與妻間，基於一定身分關係，對於該一定身分關係之人因身體或健康遭受侵害，所感到的憂慮或擔心，而此憂慮或擔心，僅屬間接及傳來性質，並非直接來自於父、母與子、女或配偶相互間之身分法益受侵害所導致，自不該當於民法第195條第3項規範之立法意旨。

此外，所謂媒體爭相以「名醫遭割攝護腺」、「攝護腺切除日後恐陽痿」、「咔嚓整形名醫攝護腺」等嘲諷、聳動之標題，報導曹賜斌遭高雄長庚誤診之新聞，固據提出95年4 月4 日自由時報、95年4 月5 日蘋果日報附卷（見原審卷一第68-69 頁）為證，惟此種報導內容重在揭露高雄長庚之重大醫療疏失，衡情，應屬媒體針對醫療糾紛所為之報導，自不能僅以標題所示，遽謂係以嘲諷、羞辱曹賜斌為目的，是王貞懿等此部分主張，容有誤會。

況上開報導縱使具有嘲諷、羞辱曹賜斌之性質，核亦屬媒體報導行為所致，係屬高雄長庚檢體錯置行為以外之獨立事件介入，亦與高雄長庚前揭疏失行為不具相當因果關係，自不得要求高雄長庚須就媒體報導，引起相關當事人難堪乙節，負擔非財產上損害賠償責任，尤見王貞懿等此部分主張，洵屬誤會，不能採信。

從而，王貞懿、曹美恩及陳曹淑娥等以前揭情詞，主張身分法益遭受侵害，且情節重大，依民法第195條第3項損害賠償請求權，分別請求高雄長庚賠償上述非財產上損害，均屬無據。

七、綜上所述，曹賜斌依據侵權行為及債務不履行損害賠償請求權，請求高雄長庚賠償財產上損害，包括醫療費用、看護費用、交通費用及食宿費用合計1,167,419 元（原審准許1,200,000 元，嗣曹賜斌於本院減縮其中32,581元）及非財產上損害5,000,000 元，合計6,167,419 元及利息，均有理由，應予准許。

原審於曹賜斌就上開範圍內之請求，予以准許，並為曹賜斌及高雄長庚分別供擔保後，得為假執行及免為假執行之諭知，暨駁回曹賜斌就高雄長庚其餘之請求，並無不合。

曹賜斌及高雄長庚分別就其不利部分，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，均無理由，應予駁回。

又曹賜斌於本院本於上述法律關係，擴張請求部分，其中請求72,532元（購買威而鋼而增加生活上支出之費用），及自起訴狀繕本送達最後一位被告之翌日即97年2 月16日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許；

至逾此範圍之擴張請求，並無理由，應予駁回。

又曹賜斌本於共同侵權行為損害賠償法律關係，請求江博暉及宋明澤應連帶給付曹賜斌11,451,659元（包含減縮後醫療等費用1,167,419 元、原審敗訴之非財產上損害9,500,000 元、於本院擴張之威而鋼支出費用234,240 元、成人紙尿布費用50,000及非財產上損害500,000 元），及自97年2 月16日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

暨王貞懿、曹美恩及陳曹淑娥等各本於民法第195條第3項及第1項損害賠償請求權，請求高雄長庚等應連帶給付王貞懿2,500,000 元，及自97年2 月16日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；

高雄長庚等應連帶給付曹美恩1,000,000 元，及自97年2 月16日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；

高雄長庚等應連帶給付陳曹淑娥等500,000 元，及自97年2 月16日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，均無理由。

曹賜斌等分別就其不利部分，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，均無理由，應予駁回。

八、據上論結，本件曹賜斌上訴為一部有理由，一部無理由，其餘上訴均無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第79條、第85條第1項、第2項，判決如主文。

中 華 民 國 101 年 10 月 24 日
民事第四庭
審判長法官 蔡文貴
法 官 謝靜雯
法 官 李昭彥
以上正本證明與原本無異。
上訴人長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院對於上訴人曹賜斌於第二審擴張之訴部分勝訴部分，不得上訴。
其餘如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 10 月 24 日
書 記 官 吳新貞
附註：
民事訴訟法第466條之1
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。