臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,100,非抗,10,20110722,1

臺灣高等法院高雄分院民事裁定 100年度非抗字第10號
再抗告人 國泰人壽保險股份有限公司
法定代理人 熊明河
代 理 人 李明益律師
上列再抗告人因與相對人李樹家、李經家間聲請拍賣抵押物事件，對於民國100 年5 月10日臺灣屏東地方法院100 年度抗字第22號所為裁定再為抗告，本院裁定如下：

主 文

原裁定廢棄，發回臺灣屏東地方法院。

理 由

一、再抗告人以抵押人李肇祥提供其所有如附表所示之不動產（下稱抵押物）供債務人李旺家向伊借貸之擔保，設定最高限額新臺幣（下同）840 萬元之抵押權，存續期間自民國89年12月14日起至124 年12月13日止，債務清償期依照各個債務契約所定清償日期，經登記在案。

嗣訴外人林展志即林政億邀李旺家為連帶保證人，向相對人借款200 萬元，借款期限為90年8 月2 日起至110 年8 月2 日止，經強制執行拍賣該件抵押物後，仍有本金391,730 元及其利息、違約金未受償。

又李旺家另向相對人借款115 萬元，借款期限為90年9 月13日起至110 年9 月13日止，尚欠本金745,695 元未為清償。

嗣相對人因李肇祥死亡，於97年9 月20日分割繼承不動產之所有權，爰依民法第873條第1項規定，聲請准予裁定拍賣抵押物。

原法院第一審以相對人及債務人經合法通知應就債權額表示意見，然渠等逾期均未以書面或言詞表示意見，而裁定准許拍賣抵押物。

相對人不服，提起抗告，原裁定以：本件最高限額抵押權之其他約定事項為定型化契約，其規定擔保債務人之「其他一切債務」為概括最高限額抵押權，難認有效，形式審查無從確定李旺家為林展志連帶保證借貸200 萬元係在本件抵押權所擔保之債權範圍內，而李旺家借貸150 萬元，尚欠本金745,695 元部分，相對人依約清償中，清償期限尚未屆至，難認有已屆清償期而未清償之情事，再抗告人不得請求期前清償為由，廢棄第一審裁定，駁回再抗告人之聲請。

二、再抗告意旨略以：本件最高限額抵押權所擔保之債權範圍業已明確約定為票據、借款及保證等法律關係，非屬概括最高限額抵押權，且抵押權擔保範圍包括債務人李旺家之保證及借款債務，原裁定以本件抵押權設定契約書及其他約定事項為定型化契約之概括最高限額抵押權而無效，適用法規顯有錯誤。

爰提起再抗告，求為廢棄原裁定，駁回相對人之抗告。

三、按對於抗告法院所為抗告有無理由之裁定再為抗告，僅得以其適用顯有錯誤為理由，非訟事件法第45條第3項定有明文。

所謂適用法規顯有錯誤，係指原裁定違背法規或現存判例解釋者而言（最高法院57年度台上字第1091號判例）。

又抵押權人於債權已屆清償期而未受清償者，得聲請法院拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償，民法第873條第1項定有明文，此於民法物權編修正前設定之最高限額抵押權亦準用之，為民法物權編施行法第17條、民法第881條之17所明定。

而抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分。

因此關於最高限額抵押權所擔保之債權，雖未記載於土地登記簿，然於聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，此契約書既作為登記簿之附件，自為抵押權效力所及（最高法院84年度台上字第1967號判例）。

聲請拍賣抵押物，原屬非訟事件，法院所為准許與否之裁定，無確定實體法上法律關係存否之性質，於債權及抵押權之存否，並無既判力。

故祇須其抵押權已經依法登記，且債權已屆清償期而未受清償，法院即應為准許拍賣之裁定。

而對於此項法律關係有爭執之人，為保護其權利，得提起訴訟，以謀解決，不得僅依抗告程序聲明其爭執，並據為廢棄准許拍賣抵押物裁定之理由（最高法院49年度台抗字第244 號、66年度台上字第1000號判例及94年度台抗字第270 號裁判可資參照）。

準此，最高限額抵押權，於抵押權成立時，未必先有債權存在，固不得因抵押權之登記而逕行准許拍賣抵押物，惟法院就抵押權人提出之證據形式上審查後，足以證明抵押債權存在，而其抵押債權金額確定時，法院即應為許可拍賣抵押物之裁定。

四、經查，李肇祥提供抵押物供債務人李旺家向再抗告人借貸之擔保，設定最高限額840 萬元之抵押權，存續期間自89年12月14日起至124 年12月13日止，抵押權設定契約書申請登記之其他約定事項第一條已約明：「抵押權人國泰人壽保險股份有限公司與債務人、擔保物提供人約定債務人、擔保物提供人在本抵押權設定契約書所定期限及最高限額以內，為擔保債務人對抵押權所負現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來之借款、票據、其他一切債務（包括保證債務）之本金、利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用及因債務不履行而發生之全部賠償金得完全受清償起見，特提供前列擔保物，設定抵押權與抵押權人」（本院卷第23頁），及約定書第六項約定：「立約人對貴公司所負之一切債務，如任何一宗債務不依約清償本金時....視為全部到期」（本院卷第26、27、28頁背面）。

足見，再抗告人主張其與李肇祥及李旺家業已約定抵押物所設定之最高限額抵押權擔保之債權範圍依上開記載係包括借款、票據及保證債務在內，尚非無稽。

再抗告人以李旺家擔任林展志之連帶保證人，向其借款200 萬元，未依約清償，經強制執行後，仍積欠本金391,730元及其利息、違約金。

又李旺家另向其借款115 萬元，借款期限為90年9 月13日起至110 年9 月13日止，尚欠本金745,695 元未為清償，因上開保證債務逾期未清償，視為全部到期，並據提出他項權利證明書、抵押權設定契約書、擔保放款借據、臺灣高雄地方法院97年度司執字第63995 號強制執行金額計算書分配表及土地暨建物登記謄本為佐（原審拍字卷第5 至18頁），依形式審查結果，該抵押權既已經依法登記，且李旺家擔任林展志連帶保證債權已屆清償期而未受清償，致李旺家之借款債權因此視為全部屆期，其依民法第873條第1項規定聲請拍賣抵押物，是否不足為據，即有再為審究之必要。

至相對人爭執本件抵押權為概括最高限額抵押權，及抵押權設定契約書為定型化契約，應為無效，保證債務非屬最高限額抵押權所擔保之債權範圍各節，無非係對於債權及抵押權之存否有爭執，核屬實體法律關係存否之爭議，非屬非訟性質之拍賣抵押物事件所得審究，相對人應另循訴訟程序，以資救濟，不得僅依抗告程序聲明其爭執，並據為廢棄准許拍賣抵押物裁定之理由。

詎原裁定遽以系爭抵押權為概括最高限額抵押權，其他約定事項為定型化契約條款，應為無效；

無從確定李旺家為林展志連帶保證之借款債權為該抵押權所擔保之範圍，李旺家借款債務，現仍依約清償，尚未屆期為由，廢棄原法院第一審准許拍賣抵押物之裁定，核與首揭判例有違，其適用法規顯有錯誤。

再抗告意旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，為有理由，爰發回原法院更為適法裁定。

中 華 民 國 100 年 7 月 22 日
民事第六庭
審判長法官 許明進
法 官 徐文祥
法 官 蘇姿月
以上正本證明與原本無異。
本件不得再抗告。
中 華 民 國 100 年 7 月 22 日
書 記 官 鄭翠芬
┌────────────────────────────────────────────┐
│附表：                                                                                  │
├──┬──────────────────┬─┬──────────┬───┬─────┤
│編號│  土        地        坐        落  │地│  面          積    │權  利│          │
│    ├───┬────┬──┬──┬───┤  ├──┬──┬────┤      │備      考│
│    │縣  市│鄉鎮市區○ 段 ○○段│地  號│目│公頃│公畝│平方公尺│範  圍│          │
├──┼───┼────┼──┼──┼───┼─┼──┼──┼────┼───┼─────┤
│001 │ 屏東 │  東港  │東港│    │ 580  │建│ 0  │ 1  │   99   │ 全部 │相對人應有│
│    │      │        │    │    │      │  │    │    │        │      │部分各2 分│
│    │      │        │    │    │      │  │    │    │        │      │之1       │
└──┴───┴────┴──┴──┴───┴─┴──┴──┴────┴───┴─────┘
┌──────────────────────────────────────────────────────────┐
│附表（建物）︰                                                                                                      │
├──┬───┬───────┬───────┬─────┬─────────────────┬──┬────────┤
│    │      │              │              │建築式樣主│       建物面積（平方公尺）       │    │                │
│    │      │              │              │          ├───────────┬─────┤權利│                │
│編號│建  號│建  物  門  牌│基  地  坐  落│要建築材料│ 樓    層    面    積 │附屬建物主│    │ 備          考 │
│    │      │              │              │          │                      │要建築材料│範圍│                │
│    │      │              │              │及房屋層數│ 合                計 │及用途    │    │                │
├──┼───┼───────┼───────┼─────┼───────────┼─────┼──┼────────┤
│001 │ 411  │東港鎮○○路14│東港段580 地號│鋼筋混凝土│1 樓53.76 、2 樓66.56 │浴廁面積2.│全部│ 所有權人李樹家 │
│    │      │7 號          │              │造、二層樓│、騎樓12.80 合計133.12│34        │    │                │
│    │      │              │              │房        │                      │          │    │                │
├──┼───┼───────┼───────┼─────┼───────────┼─────┼──┼────────┤
│002 │ 412  │東港鎮○○路14│東港段580 地號│鋼筋混凝土│1 樓53.04 、2 樓53.04 │          │全部│ 所有權人李樹家 │
│    │      │7 號          │              │造、二層樓│合計106.08            │          │    │                │
│    │      │              │              │房        │                      │          │    │                │
└──┴───┴───────┴───────┴─────┴───────────┴─────┴──┴────────┘