臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,101,上易,105,20121011,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決 101年度上易字第105號
上 訴 人 鄭貴元
鄭阿霳
鄭舜丹
鄭舜慧
林鄭秋梅即鄭秋梅
兼 共 同 鄭榮忠
訴訟代理人
複代理人 李慶榮律師
孫守濂律師
許泓琮律師
被 上訴 人 花龍琨
訴訟代理人 葉美利律師
上列當事人間請求確認抵押債權額事件，上訴人對於民國101 年2 月21日臺灣高雄地方法院100 年度訴字第1381號第一審判決提起上訴，本院於101 年9 月26日言詞辯論終結，判決如下：主 文
上訴及變更之訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由

壹、程序部分

一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，民事訴訟法第446條第1項定有明文。

查本件上訴人於原審係聲明請求確認其等之被繼承人李玉霞，就坐落高雄市○○區○○段11地號土地（重測前為同區○○○段710 地號土地），權利範圍1/2 （下稱「系爭土地」），於民國59年6 月22日所設定之新臺幣（下同）30,000元之第一順位抵押權（下稱「系爭抵押權」），所擔保之債權額為60萬元。

嗣於本院審理期間，變更聲明請求確認其等對系爭土地之徵收補償費權利質權額為60萬元，並經被上訴人同意（見本院101 年9 月26日言詞辯論筆錄），依上開規定，其訴之變更於法並無不合，本院並僅就變更之訴為裁判，合先敘明。

二、又按法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247條之規定提起確認之訴，最高法院52年臺上字第1922號判例可資參照。

經查，本件上訴人主張系爭土地於99年8 月26日經徵收，致原設定之系爭抵押權遭塗銷消滅，高雄市政府依土地徵收條例之規定，將徵收補償費2,287,798 元提存，而前揭徵收補償費係屬系爭抵押權之代位物，因之，上訴人對前揭徵收補償費是否有權利質權及其數額，關係上訴人能否領取該補償費，然此為被上訴人否認，而此項不明確，得以本件確認之訴予以排除，故上訴人於本院變更請求確認其等對系爭土地之徵收補償費權利質權額為60萬元；

被上訴人反訴聲明請求確認上訴人就系爭土地之徵收補償費擔保價值3 萬元之權利質權不存在，即分別有訴之利益而為合法。

三、再按，當事人不得就已起訴之事件，於訴訟繫屬中，更行起訴；

起訴違反上開規定者，法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第253條、第249條第1項第7款分別定有明文。

所謂「就已起訴之事件更行起訴」，係指就同一訴訟標的提起新訴或反訴，不僅指後訴係就同一訴訟標的求為與前訴內容相同之判決而言，即後訴係就同一訴訟標的，求為與前訴內容可以代用之判決，亦屬包含在內。

故前訴以某請求為訴訟標的求為給付判決，而後訴以該請求為訴訟標的，求為積極或消極之確認判決，仍在上開法條禁止重訴之列，最高法院46年台抗字第136 號判例要旨可資參照。

查本件被上訴人反訴聲明請求確認上訴人就系爭土地之徵收補償費擔保價值3 萬元之權利質權不存在，與上訴人於本院為訴之變更後之聲明，即確認其等對系爭土地之徵收補償費權利質權額為60萬元，雖係就同一徵收補償費是否有權利質權及其數額為爭執，惟二者聲明無法相互代用，依上開說明，本件反訴與本訴自非屬同一事件而無更行起訴之情事，本院自應均予裁判。

貳、實體部分

一、上訴人起訴主張：緣訴外人郭勝榮即郭陽宏，於59年6 月22日為擔保債務，以其所有系爭土地設定系爭抵押權予訴外人即上訴人之被繼承人李玉霞。

嗣系爭土地由被上訴人買受取得後，郭勝榮曾以上訴人鄭貴元、鄭榮忠為被告，訴請塗銷系爭抵押權設定登記，雙方於84年10月24日達成訴訟上和解，由郭勝榮同意給付上訴人鄭貴元、鄭榮忠8 萬元，承認借款債權存在而生時效中斷效力，惟郭勝榮並未給付該款項，致系爭抵押權仍未塗銷。

而系爭土地價值自84年迄今增漲6.73倍，基於情事變更系爭抵押權擔保之債權本金因物價變動，應提高為538,400 元（計算式：80,000×6.73=538,400），加計法定遲延利息430,720 元（計算式：80,000×5%×16×6.73=430,720），故系爭抵押權擔保債權總額應達969,120 元。

嗣系爭土地雖於99年8 月26日經徵收，致系爭抵押權遭塗銷消滅，惟上訴人仍得就上開金額其中60萬元，依民法第881條之規定，聲明請求確認其等對系爭土地之徵收補償費權利質權額為60萬元。

對被上訴人之反訴則以：郭勝榮對並未清償對李玉霞之債務，亦未履行和解契約，上訴人就系爭土地自有權利質權存在等語為辯。

二、被上訴人則以：系爭抵押權所擔保之債權額僅3 萬元，且已於79年12月19日因時效及除斥期間經過而消滅，上訴人就系爭土地之徵收補償費，自無權利質權存在等語為辯。

並提起反訴，聲明請求確認上訴人就高雄市政府99年度保管字第394 號保管通知書所載，被上訴人得向高雄市政府領取土地徵收補償費2,287,798 元之擔保價值3 萬元之權利質權不存在。

三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，並就本訴部分為訴之變更，聲明：㈠原判決廢棄。

㈡確認上訴人對系爭土地之徵收補償費權利質權額為60萬元。

㈢被上訴人在第一審之反訴駁回。

被上訴人則答辯聲明：上訴及變更之訴駁回。

四、兩造不爭執之事實：㈠李玉霞於72年9 月8 日死亡，長子鄭榮煌於94年7 月28日死亡，鄭榮煌之繼承人鄭棋勻、何昱慧、鄭人榕及鄭涵文均於94年8 月19日向臺灣高雄地方法院聲明拋棄繼承，上訴人為李玉霞其餘繼承人，未拋棄或限定繼承。

㈡被上訴人於84年8 月18日因買賣取得系爭土地所有權。

㈢郭勝榮於59年6 月20日就系爭土地為李玉霞設定系爭抵押權，以擔保李玉霞之借款債權，存續期間至59年12月19日止，清償日期為59年12月19日，利息為每月900 元，遲延利息依照契約約定。

㈣郭勝榮前於84年間曾以上訴人鄭貴元、鄭榮忠為被告，訴請塗銷系爭抵押權設定登記，經臺灣高雄地方法院旗山簡易庭以84年度旗簡字第751 號塗銷抵押權設定登記事件受理後，雙方於84年10月24日達成訴訟上和解，和解內容為：「一、被告等（即上訴人鄭貴元、鄭榮忠）願就其共同被繼承人李玉霞就系爭土地設定之30,000元抵押權辦理繼承登記。

二、被告等於辦理繼承登記後願將前項抵押權設定登記予以塗銷。

三、原告（即郭勝榮）願給付被告等80,000元。」

㈤李玉霞曾於70年8 月21日向臺灣高雄地方法院民事執行處，聲請拍賣系爭土地，實行系爭抵押權，經該院以70年度執字第3441號拍賣抵押物事件受理後，於70年12月28日撤回強制執行。

五、本件依兩造之陳述，爭執之重點在於：系爭抵押權是否因民法880 條除斥期間經過而消滅？㈠按請求權，因15年間不行使而消滅；

時效因聲請強制執行而中斷者，若撤回其聲請，或其聲請被駁回時，視為不中斷，民法第125條本文、第136條第2項，分別定有明文。

查本件郭勝榮於59年6 月20日就系爭土地為李玉霞設定系爭抵押權以擔保李玉霞之借款債權，存續期間至59年12月19日止，清償日期為59年12月19日。

嗣李玉霞於70年8 月21日向臺灣高雄地方法院民事執行處，聲請拍賣系爭土地，實行系爭抵押權，經該院以70年度執字第3441號拍賣抵押物事件受理後，於70年12月28日撤回強制執行等節，為兩造所不爭執，並有系爭土地登記謄本暨異動索引，及臺灣高雄地方法院70年度執字第3441號事件70年12月28日拍賣不動產筆錄附於原審卷可稽（見原審卷頁39至42頁、47至48頁及181 至182 頁）。

上訴人雖主張郭勝榮對並未清償對李玉霞之債務，惟上訴人主張縱為真正，李玉霞對郭勝榮之借款債權請求權時效，自清償日期日即59年12月19日起算後，因李玉霞向臺灣高雄地方法院聲請強制執行拍賣抵押物撤回聲請，請求權時效視為不中斷。

因之，該借款債權請求權，迄至74年12月18日止，時效即已完成。

㈡按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第880條定有明文。

消滅時效有中斷或不完成之問題，除斥期間則否，權利人若未在除斥期間未經過前行使其權利，俟期間經過，權利即歸消滅。

而民法第880條之5 年期間，係除斥期間，故抵押權因其所擔保債權之請求權之消滅時效完成及上開除斥期間之經過即歸於消滅。

縱債務人於其後之訴訟中就業經時效完成之請求權未為拒絕給付之抗辯，致受敗訴判決確定，對於已因除斥期間之經過而消滅之抵押權不生影響，最高法院85年度台上字第646 號、89年度台上字第1476號判決意旨均可參酌。

查本件李玉霞對郭勝榮借款返還請求權迄至74年12月18日止時效即已完成，業如前述，系爭抵押權迄至79年12月19日止，即因不實行抵押權，除斥期間經過而告消滅。

故郭勝榮無論是否已清償借款，或是否主張時效抗辯，另於84年間與上訴人鄭貴元、鄭榮忠達成訴訟上和解，其中郭勝榮同意給付上訴人鄭貴元、鄭榮忠8 萬元部分，無論是否如上訴人主張，係郭勝榮承認借款債權存在而生時效中斷效力，對於已因除斥期間之經過而消滅之系爭抵押權，均不生影響，亦不因系爭抵押權登記有無塗銷而有不同。

因而，上訴人自無從依民法第881條規定，就系爭土地徵收補償費，主張有權利質權存在。

六、綜上所述，本件系爭抵押權已因除斥期間經過而消滅，上訴人於本院為訴之變更，聲明請求確認其等對系爭土地之徵收補償費權利質權額為60萬元，為無理由，應予駁回。

被上訴人反訴聲明請求確認上訴人就高雄市政府99年度保管字第394 號保管通知書所載，被上訴人得向高雄市政府領取土地徵收補償費2,287,798 元之擔保價值3 萬元之權利質權不存在，為有理由。

原審判決並無違誤，上訴意旨指摘原判決反訴部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與爭點無涉，與判決結果亦不生影響，毋庸予以審酌，併此敘明。

據上論結，本件上訴及變更之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 101 年 10 月 11 日
民事第一庭
審判長法官 蔡明宛
法 官 魏式璧
法 官 劉傑民
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 101 年 10 月 11 日
書 記 官 張宗芳