臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,101,上易,292,20121031,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決 101年度上易字第292號
上 訴 人 陳継群
訴訟代理人 張永昌律師
陳煜昇律師
複 代 理人 張耀聰律師
被 上 訴人 陳泰霖
訴訟代理人 張賜龍律師
陳靜娟律師
上列當事人間請求給付借款事件，上訴人對於中華民國101 年7月18日臺灣高雄地方法院101 年度雄訴字第5 號第一審判決提起上訴，本院於101 年10月17日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決命上訴人給付及該部分訴訟費用之裁判廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

第一（確定部分除外）、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人主張：上訴人與原審被告黃宜繡於民國96年1 月26日共同向被上訴人借款80萬元，為擔保借款債務，上訴人並將其所有坐落高雄市○○區○○段3489號地號土地（權利範圍：10萬分之741 ）及其上26046 建號即門牌號碼高雄市○○區○○街123 號12樓之房屋（權利範圍：全部；

下合稱上揭房地）為被上訴人設定100 萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）。

100 年4 月間，上訴人黃宜繡向被上訴人表示要變賣系爭房地償債，商請配合塗銷系爭抵押權。

被上訴人要求其2 人另行交付票據作為擔保後始同意之。

嗣被上訴人陸續自黃宜繡取得如判決附表所示供擔保之支票4 紙，遂配合於100 年4 月22日完成塗銷系爭抵押權登記。

然嗣伊提示附表編號1 、2 所示支票（前者發票人為原審被告富隆果菜有限公司，票面金額376000元；

後者發票人為柯國泰，票面金額353000元），均於100 年5 月3 日遭退票。

爰依消費借貸之法律關係對上訴人與黃宜繡，及依票據之法律關係對富隆公司起訴，請求富隆公司給付票款，請求上訴人與黃宜繡返還借款80萬元及遲延利息。

二、上訴人則以：黃宜繡向被上訴人借款，因利息太高，不勝負荷，乃商得上訴人提供系爭房地抵押，以求降低利息。

嗣因上訴人欲售系爭房地，請黃宜繡處理塗銷抵押事宜，乃清償取得清償證明，而得以塗銷抵押登記，足證已清償借款，被上訴人未證明黃宜繡未償欠款，仍對上訴人請求清償，自非有據等語，資為抗辯。

三、原審判命上訴人應與黃宜繡給付80萬元本息（判命富隆公司給付票款376000元本息）。

上訴人不服，上訴求為廢棄原審判決，駁回被上訴人在第一審之對伊之訴；

被上訴人則求為駁回上訴（原審同案被告黃宜繡、富隆公司經原審判決後未上訴）。

四、本院判斷：㈠按請求清償債務之訴，被告自認有債權發生原因事實，然抗辯該債權已因清償而消滅，則就該清償之事實，被告固有舉證之責，惟若被告提出業經原告載明清償無訛內容之文書者，應解為被告就清償之事實，已盡舉證責任，就此，原告若有反對主張，則應歸由原告負舉證責任。

上訴人於原審固承認於96年間有向上訴人借款，並提供上揭房地設定抵押供擔保，足認被上訴人主張兩造間有金錢消費借貸發生之事實為真實。

上訴人主張是項債務，固應由其就清償之事實負舉證責任。

就此事實，上訴人以上揭提供借款擔保之房地，已於100 年4 間因清償而塗銷抵押權登記，自足證明上訴人已清償等語抗辯。

經查，該抵押權塗銷，有三民地政事務所之該房地地政電傳資訊整合系統異動索引可稽（原審卷第98至102 頁、第163 頁），是項抵押權塗銷登記之原因記載為「清償」，並為被上訴人自陳無異之事實。

經查，該塗銷登記係依土地登記規則第143條第1項「依本規則登記之土地權利，因……債務清償……，致權利消滅時，應申請塗銷登記」規定，提出已清償證明之文件而為申請，該塗銷復經被上訴人同意，自應認上訴人就清償之事實，已盡舉證責任。

依上開說明，被上訴人若否認清償之事實，應由被上訴人負證明責任。

㈡被上訴人雖以：於100 年4 月間，上訴人黃宜繡向其表示欲出售該房地，以償還系爭借款，商請塗銷系爭抵押權，伊要求另提票據供擔保後，始為同意，嗣伊確自黃宜繡處取得如附表所示4 紙支票，其中附表編號1 、2 之支票，並有上訴人之背書云云，據為主張上訴人係以支票取代原告抵押權之擔保，實未清償之事實。

惟查，被上訴人從事貸款業務，其放貸需有不動產供設定抵押擔保，為其自承之事實，本件亦係經上訴人擔供不動產供擔保後，始貸得金錢，足徵不動產設立抵押供擔保借款之清償，乃被上訴人所着重之貸放要件，而此要件亦為社會通念所認知之確保債權手段。

是而被上訴人以其收取債務人交付四紙日期不一之四紙客票，即同意以清償為原因塗銷系爭抵押權登記，已悖事理。

況，附表編號1 、2 所示支票之背書，經上訴人否認其係所為或交付，經高雄地方法院將該二紙支票與上訴人96年1 月23日之印鑑證明原本及印鑑章，送請法務部調查局鑑定，該局以重疊比對、特徵比對之科學方法為鑑定，認支票上之印文均與印鑑證明印文及印鑑章不同，並附具鑑定分析表為說明，有該101 年1 月16日調科貳字第10003109090 號鑑定書可參（原審卷第87至87頁），被上訴人前曾以上訴人為被告，主張上訴人於編號2 所示之支票背書，依票據法第5條、第133條規定，請求給付票款，經法院認定該支票背書蓋用上訴人名義印文並非真正，被上訴人亦未舉證證明支票經背書係上訴人本人或授權他人所為，而否准被上訴人之請求確定，亦有高雄地方法院100 年度簡上字第560 號判決可稽（原審卷第194 頁），是被上訴人既未能舉證證明附表支票係上訴人因訟爭借款所交付，徒據該四紙與上訴人無涉之四紙支票，據為主張上訴人尚未清償借款，自不足採。

五、綜上，被上訴人主張上訴人向其借款，因拒不返還借款，請求上訴人清償借款，然上訴人就清償之事實，既已盡舉證責任，從而被上訴人就已清償之債務，猶請求上訴人給付，不應准許。

原審為上訴人敗訴之判決，自有違誤，上訴論旨求為廢棄，為有理由，爰由本院將原審判決不利於上訴人部分廢棄，改判如主文第二項所示。

六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 101 年 10 月 31 日
民事第二庭
審判長法官 許明進
法 官 黃國川
法 官 蘇姿月
以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 101 年 11 月 2 日
書 記 官 陳曼智
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│附表：                                                                        │
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│編號│ 發  票  日 │ 票面金額 │票據號碼  │發 票 人  │付  款  人│退  票  日│
│    │  （民國）  │（新臺幣）│          │          │          │ （民國） │
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│ 1  │100年5月1日 │376,000元 │GN0000000 │富隆公司  │彰化商業銀│100 年5 月│
│    │            │          │          │          │行九如路分│3 日      │
│    │            │          │          │          │行        │          │
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│ 2  │100 年5 月2 │353,000元 │AD0000000 │柯國泰    │永豐銀行三│100 年5 月│
│    │日          │          │          │          │民分行    │3 日      │
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│ 3  │100 年7 月31│4萬元     │AD0000000 │史奈歐國際│永豐銀行三│          │
│    │日          │          │          │有限公司  │民分行    │          │
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│ 4  │100 年11月30│5萬元     │AB0000000 │史奈歐國際│臺灣銀行成│          │
│    │日          │          │          │有限公司  │功分行    │          │
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