臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,101,抗,266,20121009,1

臺灣高等法院高雄分院民事裁定 101年度抗字第266號
抗 告 人 展笙企業有限公司
法定代理人 許晉誠
相 對 人 統領健身企業有限公司
法定代理人 蘇政良
上列抗告人與相對人間假處分事件，對於民國101 年9 月11日臺灣高雄地方法院101 年度裁全字第1770號裁定，提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

抗告訴訟費用由抗告人負擔。

理 由

一、按債權人就金錢請求以外之請求，欲保全強制執行者，得聲請假處分。

假處分，非因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行，或甚難執行之虞者，不得為之。

民事訴訟法第532條定有明文。

次按請求及假處分之原因，應釋明之，前項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假處分，同法第533條前段準用第526條第1 、2 項規定甚明。

所謂釋明，係指提出能即時調查，使法院信其主張為真實之一切證據而言（最高法院29年抗字第228 號判例意旨參照）。

又按假處分係保全強制執行方法之一種，原為在本案請求尚未經判決確定以前，預防將來債權人勝訴後，因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行或甚難執行之虞者而設，至債權人聲請假處分所主張之權利，債務人對之有所爭執者，應於現在或將來有訴訟繫屬時，請求法院為本案之判決，以資解決，尚非聲請假處分時，先應解決之問題（最高法院69年台抗字第72號判例要旨參照）。

二、抗告意旨略以：抗告人承攬相對人定作之空調工程，已依約完成，並無任何瑕疵，並據相對人給付工程款無訛。

相對人於民國101 年9 月15日簽發、付款人為合作金庫商業銀行前金分行、票據號碼PA0000000 號、票面金額新台幣（下同）000000元支票1 紙（下稱系爭支票），係作為支付追加工程之款項，抗告人早於100 年12月間完成追加工程之施作，並交付相對人使用，且相對人尚積欠抗告人兩筆工程款合計35,460元未給付，詎相對人對於抗告人依約完成之追加工程，非但拒絕給付款項，更聲請本件假處分，顯屬無據，原審准為供擔保假處分，即有違誤等情。

爰聲明：原裁定廢棄；

相對人在原審之聲請駁回。

三、經查，相對人就其聲請本件假處分，分別提出空調工程契約書、漏水照片、催告錄音光碟及譯文為證，而按相對人主張抗告人承作之工程有瑕疵，除提出前揭漏水照片為據外，並提出電話催告之錄音光碟及譯文為證，倘參諸錄音譯文分別記載抗告人承作之工程，因排水管路施工不良，導致排水不順，天花板嚴重滲水等情以觀，足見相對人就本件假處分之本案請求，已提出相關資料，予以釋明。

其次，相對人就抗告人履行工程契約，有不完全給付之債務不履行情形，已表示經催告抗告人修補，未獲置理，因而主張解除工程契約，並請求返還系爭支票。

爰審酌系爭支票發票日期為101 年9月15日，茍相對人主張有理由，若不允許相對人之假處分聲請，則抗告人持有之系爭支票，即得於發票日期屆至後，向付款銀行請求付款，此將導致請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行，或甚難執行之虞，揆諸前揭說明，相對人聲請本件假處分，關於假處分之原因，亦已為相當釋明，自應予准許。

原審因認相對人已就假處分之請求及原因為釋明，而相對人之釋明雖仍有未足，惟相對人既陳明願供擔保以補釋明之不足，應符合假處分之要件，因而為供擔保假處分之諭知，並無違誤。

至抗告人另主張系爭支票係為追加工程而交付，或工程及追加工程均已施作完畢等語，均屬針對假處分本案訴訟所為之爭執，揆諸前揭說明，自非適格之抗告理由。

綜上，抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

四、據上論結，本件抗告為無理由，爰依民事訴訟法第495條之1 、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 101 年 10 月 9 日
民事第四庭
審判長法官 蔡文貴
法 官 謝靜雯
法 官 李昭彥
以上正本證明與原本無異。
本件不得再抗告。
中 華 民 國 101 年 10 月 9 日
書 記 官 吳新貞