臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,101,抗,269,20121012,1

臺灣高等法院高雄分院民事裁定 101年度抗字第269號
抗 告 人 蔡志文
蔡協興
共 同
訴訟代理人 吳任偉律師
上列抗告人因與王琮瑜間排除地上物強制執行聲明異議事件，對於中華民國101年9月12日臺灣高雄地方法院101 年度執事聲字第177 號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：

主 文

原裁定廢棄，發回臺灣高雄地方法院。

理 由

一、抗告意旨稱：執行法院審查執行名義，原則上均採「形式審查原則」，然在例外情況下，仍不排除作有限度之調查，本件是否符合妨礙通行之要件事實，自有調查必要。

況且本件執行名義（即臺灣高雄地方法院87年民調字第286 號高雄縣岡山鎮調解委員會調解書88年1 月18日成立、88年4 月26日經法院核定。

）調解內容第四點所示：「Ｊ部分兩造同意作為道路永久使用，任一人均不得有妨礙通行之行為」，然後段亦明確約定「遇任一人使用上需他共有人出具印章或證件同意使用時，他共有人不得拒絕或拖延」。

由調解內容得知除消極課共有人「不得妨礙通行」義務，同時亦肯認各共有人有積極「使用」該Ｊ部分共有地之權利。

換言之，在不妨礙各共有人通行系爭地之前提，任一共有人均得使用系爭地。

原裁定只以調解書第四點前段內容，即認本件相對人聲請排除地上物，屬強制執行法第129條第1項所稱「命債務人容忍他人之行為」，因抗告人有妨礙共有人通行之情形，相對人執調解書請求除去地上物，自屬有據。

原審司法事務官駁回相對人排除地上物強制執行之聲請，尚有未洽，而廢棄司法事務官之裁定，顯然未審酌調解書第四點後段之約定，亦未就是否有妨礙他共有人通行之事予必要之調查，本件抗告人在系爭地上搭建之遮雨棚，非但未妨礙他共有人之通行，且係對共有地之改良或有益之行為，該處為「無尾巷」，除共有人外，別無他人進入系爭土地段落。

權利之行使不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第148條第1項定有明文。

依現場照片可知抗告人之遮雨棚，相對人仍可通行無礙，如予拆除僅造成抗告人之損害，對於相對人並未因之獲取任何利益，損人不利己，實非沇洽，爰抗告請求廢棄原裁定，並駁回相對人強制執行之聲請。

二、查原審司法事務官裁定駁回相對人強制執行之聲請（101 年7 月11日101 年度司執字第90141 號裁定），徒以債權人（即相對人王琮瑜）本不得持系爭調解書請求點交就其協議分得部分，況是協議維持共有之部分為由，但查相對人並非聲請強制執行點交維持共有部分之土地，而係請求排除抗告人在共有部分地上之地上物，其駁回理由，自有不當。

經相對人向原審聲明異議後，原審僅以調解書第四點前段約定：共有人約定系爭Ｊ部分土地兩造同意作道路永久使用，任一人均不得有妨礙通行之行為，即認抗告人在系爭共有地上所設之遮雨棚系有礙他共有人之通行，而將司法事務官之裁定廢棄。

但查兩造間調解書第四點後段並載明：「遇任一人使用上需他共有人出具印章或證件同意使用時，他共有人不得拒絕或拖延」（見調解書原本、附原審101 年度司執字第90141 號卷內），依上開調解內容，全體共有人對於任一共有人有需使用該保留永久供通路用之部分，即有出具印章或證件之義務，且不得拒絕或拖延。

則抗告人若有使用系爭共有之道路地（即Ｊ部分）需要，全體共有人不得拒絕或拖延。

至於抗告在該系爭共有道路地設置遮雨棚是否符合上開調解內容第四點前段所稱之妨礙通行之行為，既不明確，如予貿然強制排除，是否符合兩造調解內涵，殊非無疑，抗告意旨，據以指摘原裁定不當，求為廢棄，為有理由，應將原裁定廢棄發回原審另為適法之處理。

據上論結，本件抗告為有理由，依強制執行法第30條之1 ，民事訴訟法第492條裁定如主文。

中 華 民 國 101 年 10 月 12 日
民事第一庭
審判長法官 黃金石
法 官 魏式璧
法 官 劉傑民
以上正本證明與原本無異。
本件不得再抗告。
中 華 民 國 101 年 10 月 15 日
書 記 官 黃麗蓉