臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,101,抗,278,20121023,1

臺灣高等法院高雄分院民事裁定 101年度抗字第278號
抗 告 人 桂林山水國際旅行社有限公司
兼法定代理 翁述正
人
相 對 人 黃寶玉
上列抗告人因與相對人間聲請定暫時狀態假處分事件，對於民國101 年9 月5 日臺灣高雄地方法院101 年度全字第56號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：

主 文

原裁定暨更正裁定關於抗告人桂林山水國際旅行社有限公司不得為停業、清算及解散之行為部分廢棄。

上開廢棄部分，相對人在原法院之聲請駁回。

甲○○之抗告駁回。

聲請暨抗告費用由抗告人甲○○負擔二分之一，餘由相對人負擔。

理 由抗告意旨略以：緣兩造間確認股權移轉無效等事件由原法院以民國101 年度訴字第971 號事件受理中（下稱系爭訴訟），相對人乃向原法院聲請定暫時狀態假處分，禁止抗告人行使職權，經原法院裁定准許（下稱原裁定）。

惟抗告人甲○○為抗告人桂林山水國際旅行社有限公司（下稱桂林山水公司）之實際出資人及負責人，相對人雖為董事，但僅為名義負責人，嗣因相對人於99年間自行向會計吳玉華表示不願再擔任董事，且要將股份返還與甲○○，並委由吳玉華辦理變更董事及股份移轉事宜，此經吳玉華於刑事案件及系爭訴訟證述明確，應認變更桂林山水公司董事之法律關係無爭執，而不符定暫時狀態假處分之要件。

又甲○○所試擬之協議書（下稱系爭協議書）第1條係為桂林國際投資股份有限公司辦理解散登記事宜，並非桂林山水公司。

另系爭協議書第4條對桂林山水公司部分，係處理相對人返還出資額與甲○○一事，與解散登記無涉。

詎原法院憑系爭協議書認定甲○○有將桂林山水公司停業、解散及清算之高度可能性，顯有違誤。

又桂林山水公司有股東甲○○、相對人及第三人翁向志，依公司法規定須全體股東同意始得將桂林山水公司解散及清算，甲○○不得單獨為之，況且系爭協議書亦未經相對人同意，甲○○尚不得憑系爭協議書解散及清算桂林山水公司。

又94年3 月起至96年2 月底止，甲○○曾與第三人盧慶峰簽訂承租代理合約，委由盧慶峰經營桂林山水公司，因盧慶峰經營不善，嗣於100 年11月1 日起由甲○○自行收回經營且有起色，桂林山水公司無停業、解散或清算之可能。

復因甲○○為桂林山水公司之董事，依公司法之規定，僅甲○○得執行業務，原法院禁止甲○○行使董事職權，將致桂林山水公司無人經營，對桂林山水公司、股東、員工及客戶造成重大損害，且相對人亦未具體釋明若不禁止甲○○行使董事職權將造成何種損害，有違利益衡量原則，且無定暫時狀態假處分之必要性。

至桂林山水公司資遣、解雇員工乃因經營所需；

而甲○○於100 年11月1 日自行收回桂林山水公司營業權後，委任盧慶峰為經理人，惟盧慶峰未達業績標準，桂林山水公司始終止委任關係。

此等均與桂林山水公司停業、解散或清算無關。

又桂林山水公司之原址高雄市前金區中正四路235 號17樓之6 為盧慶峰所承租，因抗告人與盧慶峰終止委任，盧慶峰不同意抗告人使用上址，抗告人始將營業所移至高雄市新興區中山二路472 號8 樓之1 繼續營業，並非為了停業、解散或清算而遷址，爰請求廢棄原裁定等語。

按當事人於爭執之法律關係聲請為定暫時狀態之處分，依民事訴訟法第538條第1項之規定，須為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，始得為之。

該必要之情事，乃定暫時狀態處分之原因，依同法第538條之4準用第533條本文準用第526條第1項規定應由聲請人釋明之。

倘聲請人不能釋明必要情事存在，即無就爭執之法律關係定暫時狀態之必要。

所謂定暫時狀態之必要，即保全必要性，係指為防止發生重大損害，或為避免急迫之危險，或有其它相類似之情形發生必須加以制止而言。

然損害是否重大、危險是否急迫或是否有其他相類之情形，應釋明至何種程度，始得以擔保金補足其釋明，應就具體個案，透過權衡理論及比例原則確認之，亦即法院須就聲請人因許可假處分所能獲得之利益、其因不許可假處分所可能發生之損害、相對人因假處分之許可所可能蒙受之不利益，及其他利害關係人之利益或法秩序之安定、和平等公益加以比較衡量。

所稱防止發生重大之損害，通常係指如使聲請人繼續忍受至本案判決時止，其所受之痛苦或不利益顯屬過苛。

其重大與否，須視聲請人因定暫時狀態處分所應獲得之利益或防免之損害是否逾相對人因該處分所蒙受之不利益或損害而定。

聲請人因處分所應獲之利益或防免之損害大於相對人因該處分所受之不利益或損害，始得謂為重大而具有保全之必要性。

（參照最高法院101 年度台抗字第497 號裁判要旨）次按有限公司應至少置董事1 人執行業務並代表公司，最多置董事3 人，應經3 分之2 以上股東之同意，就有行為能力之股東中選任之。

董事有數人時，得以章程特定1 人為董事長，對外代表公司。

執行業務之董事請假或因故不能行使職權時，指定股東1 人代理之；

未指定代理人者，由股東間互推1人代理之，公司法第108條第1項、第2項定有明文。

又依公司法第113條準用同法第71條第1項第3款，有限公司之解散應經股東全體之同意，是有限公司之董事1 人或公司本身均無法決定解散公司，除符合公司法第71條第1項各款規定外，有限公司須經股東全體同意始得解散。

又清算以公司解散為前提，有限公司之董事或公司本身既無從單獨決定解散公司，即無清算權限可言。

經查：

㈠相對人為本件聲請時係以其原為桂林山水公司之董事，出資新臺幣（下同）610 萬元，詎甲○○於99年12月6 日召開股東會時，竟未通知相對人，逕立下股東同意書（下稱系爭股東同意書），將相對人出資額中310 萬元（下稱系爭股份）移轉與甲○○，且改選甲○○為董事。

因召開股東會當日相對人在國外，迄100 年1 月1 日始回國，系爭股東同意書上相對人簽名顯非真正，甲○○乃以不正方法移轉系爭股份，業經相對人提出刑事告訴，並向原法院提起系爭訴訟。

又抗告人嗣於101 年3月間陸續將員工盧慶峰、陳鳳雅、吳玉華、王淑芬解雇，並將桂林山水公司營業所遷址，甲○○又擬定系爭協議書，欲解散桂林山水公司辦理登記，並進行停業及清算，將侵害相對人對桂林山水公司之經營權為由。

嗣經原法院裁定准許本件定暫時狀態假處分（原法院嗣於101 年9 月5 日裁定更正原裁定主文第1項）。

而相對人於101 年1 月19日向原法院提起系爭訴訟時係求為判決㈠確認相對人為桂林山水公司之董事。

㈡確認相對人移轉系爭股份與甲○○無效等語各節，有原裁定暨101 年9 月5 日更正裁定附卷可稽（見原法院101 年度全字第56號卷第48頁至第50頁），並有相對人提出之民事假處分聲請狀、系爭股東同意書、相對人之護照簽證、高雄地檢署開庭通知、民事起訴狀、律師函、公司基本資料查詢表、系爭協議書附卷可憑（見原法院101 年度全字第56號卷第3 頁至第18頁反面）。

足認相對人業已釋明系爭爭執之法律關係即確認相對人與桂林山水公司間董事委任關係存在、相對人移轉系爭股份與甲○○之行為無效，且得以系爭訴訟加以確定。

是以，抗告人主張相對人未釋明上開爭執法律關係存在等語，乃與事實不符，並不足採。

㈡關於保全必要性部分，相對人所主張系爭股東同意書為偽造等語，乃已提出刑事告訴開庭通知書為釋明。

矧且，有限公司之董事執行業務並代表公司，為公司法第108條第1項所明定。

是以甲○○董事合法地位既有爭執，則其所代理桂林山水公司之行為，客觀上將可能影響桂林山水公司，滋生糾紛，致該公司及社會成本增加，為此，若不暫停其董事職務之行使，將造成公司損害並影響社會公益，自有即時禁止其行使職權之必要，以避免續生之潛存危害，應認相對人就定暫時狀態假處分原因亦已為相當釋明。

㈢桂林山水公司現有股東甲○○、翁向志、相對人等3 人一情，有桂林山水公司變更登記表附卷可據（見原法院101 年度訴字第971 號卷第15頁）。

足認縱禁止甲○○行使董事職權，桂林山水公司之股東翁向志及相對人亦得依上揭公司法第108條第2項之規定互推股東1 人代理，則桂林山水公司之業務仍得繼續，自不致發生損害。

是以揆諸首揭利益衡量原則及說明，應認本件禁止甲○○行使董事職權，與甲○○因其董事合法地位不明致生桂林山水公司法律行為不確定、危及社會交易安全相較權衡下，前者之損害較輕微，亦即相對人因處分所應獲之利益或防免之損害，大於甲○○因該處分所受之不利益或損害，是以應認相對人對甲○○「定暫時狀態假處分原因」亦已為相當之釋明。

雖該釋明尚未完全充足無礙，惟其既陳明願供擔保以補釋明之不足，原法院審酌相對人之釋明程度、合理訴訟期間、甲○○可能遭受之損害諸情節，准相對人提供62萬元為甲○○供擔保後，禁止甲○○在系爭訴訟判決確定前不得行使桂林山水公司董事職權，即無違誤。

從而，甲○○此部分之抗告即無理由，應予駁回。

次查：桂林山水公司現有股東為甲○○、翁向志及相對人等3人一節，業如前述，則揆諸上開公司法第113條、第71條規定及說明，有限公司之解散須經股東全體之同意，桂林山水公司並無從單獨決定，既無從單獨決定解散，則桂林山水公司亦無從單獨進行清算。

況且，代表桂林山水公司執行業務之董事甲○○既禁止行使董事職權，則桂林山水公司即無停止營業之虞。

原法院未察，逕就相對人對桂林山水公司聲請「相對人桂林山水國際旅行社有限公司不得為停業、清算及解散之行為」為准許，與法相違。

從而，桂林山水公司就此部分之抗告為有理由，應由本院廢棄原裁定關於准對桂林山水公司為定暫時狀態假處分之部分，並駁回相對人在原法院對桂林山水公司定暫時狀態假處分之聲請。

據上論結，本件桂林山水公司之抗告為有理由，甲○○之抗告為無理由，依民事訴訟法第538條之4 、第533條、第528條第3項、第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第79條，裁定如主文。

中 華 民 國 101 年 10 月 23 日
民事第四庭
審判長法官 蔡文貴
法 官 陳真真
法 官 謝靜雯
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（並按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,000 元。
再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。如委任律師提起抗告者，應一併繳納抗告費。
中 華 民 國 101 年 10 月 24 日
書 記 官 劉鴻瑛
附註：
抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。
抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起抗告或委任時釋明之。