臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,103,上易,253,20150818,2

臺灣高等法院高雄分院民事判決 103年度上易字第253號
上 訴 人
即被上訴人 許河松
訴訟代理人 侯重信律師
被上訴人
即上訴人 許加成
訴訟代理人 王維毅律師
曾胤瑄律師
上列當事人間清償債務事件，兩造對於民國103 年6 月30日臺灣高雄地方法院102 年度訴字第1555號第一審判決提起上訴，本院於104 年1 月13日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回許河松後開第二項之請求，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。

上開廢棄部分，許加成應再給付許河松新臺幣柒萬伍仟肆佰伍拾元及自民國102 年8 月9 日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

許河松其餘上訴駁回。

許加成之上訴駁回。

第一、二審訴訟費用由許加成負擔四分之一，餘由許河松負擔。

事實及理由

一、上訴人即被上訴人許河松主張：兩造為兄弟關係，被上訴人即上訴人許加成於民國79年間隻身出國，現居於紐西蘭。

許加成歷年來曾數次要求伊為其代墊下列款項：（Ａ）83年初，許加成向伊表示其所有之門牌號碼高雄市○○區○○路00巷0 號房屋（下稱大社路房屋）須按月償還銀行貸款新臺幣（下同）35,000元，伊乃於83年1 月起至同年11月間止，按月匯款35,000元至許加成之花旗銀行高雄分行0000000000號帳戶（下稱花旗銀行帳戶），共計385,000 元。

（Ｂ）83年3 月上旬，許加成來信要求伊匯款70,00 0 元至其花旗銀行帳戶，並購買花旗銀行本票美金4,600 元（依當時匯率換算約121,992 元，匯款手續費600 元另計）以助其渡過難關，伊依其要求支出計192,592 元。

（Ｃ）83年間，許加成向訴外人即兩造之妹許梅香借款700,000 元，後因許梅香需款急用，許加成商請伊先代償500,000 元。

（Ｄ）許加成出國期間，其所有大社路房屋原供兩造父母親居住，嗣父母先後辭世，該房屋年久失修漏雨，伊與訴外人即伊之三弟許得昌、四弟許加興商議由伊代表僱工整修，並增建3 樓鐵皮屋，前後2 次施工共計代支工程費677 ,900元。

（Ｅ）許得昌於98年12月15日接到許加成來函表示，其花旗銀行帳戶支票存款不足，短欠紐西蘭幣 800元，伊獲知後即至花旗銀行高雄分行存入現款40,000元。

（Ｆ）訴外人即兩造母親許林夜好，於92年初起因年邁多病無法自理起居，故自92年2 月12日起至96年 5月30日止，共支出看護費（含看護人員之健保費就業安定費）計1,054,691 元，由兩造兄弟共5 人分攤，許加成應負擔之210,938 元部分亦由伊墊支。

（Ｇ）訴外人即兩造父親許明居於92年2 月6 日辭世，兄弟每人應分攤喪葬費61,896元；

母親許林夜好於96年5 月5 日辭世，兄弟每人應分攤喪葬費27,200元，許加成應負擔部分合計89,096元均由伊墊支。

綜上，許加成共積欠伊計2,095,52 6元。

又伊自96年7 月起至100 年3 月15日止，曾代許加成收取大社路房屋租金共409,000 元，及自92年1 月起至100 年12月止，曾代許加成收取其所有門牌號碼為高雄市○○區○○路000 號房屋（下稱三民路房屋）租金675,000 元，合計1,084,000 元，經抵銷後，許加成尚積欠伊共計1,011,526 元，迭經伊催討，仍未獲置理。

爰依消費借貸、無因管理及不當得利之法律關係，求為命許加成應給付許河松1,011,526 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，且願供擔保為假執行之判決。

另於上訴至本院後，就上開（Ｃ）部分減縮請求為440,000 元。

二、許加成則以：就許河松主張為伊代墊之各款項說明如下：（Ａ）伊於79年間隻身赴美進修時，曾獲父親許明居允諾支付在美之學費及生活費，並由掌管許明居財產之許河松支應，惟許河松實際上僅匯款5 個月計175,000 元予伊，且此部分係許明居之無償贈與。

（Ｂ）經伊查詢帳戶，並未見許河松有於匯款美金4,600 元（換算為121,992 元）款項予伊。

縱伊有收受前開款項，亦難證明兩造間就該筆款項有借貸意思表示合致，且該121,992 元中有70,000元係以伊之台幣支票匯兌成美金後，再由許河松補足差額，故許河松實際上僅支出其中51,992元予伊，又600 元之匯款手續費並非伊收受，許河松應不得請求返還。

（Ｃ）伊確曾向許梅香借款，惟未曾要求許河松先代清償500,000 元，且許河松是否真有代伊向許梅香清償上開款項亦有疑問。

縱許河松確有代伊向許梅香清償之情事，惟許河松就伊與許梅香間之債務，係無利害關係之第三人，自無代償請求權，自亦無不當得利返還請求權。

（Ｄ）大社路房屋整修期間，係伊遭死亡宣告之期間，是許河松顯非係基於為伊管理事務之意思而進行整修。

（Ｅ）許河松確有於98年間匯款40,000元予伊，然兩造間並無40,000元之借貸意思表示合致。

（Ｆ）、（Ｇ）部分則均係由許河松以許明居之財產支付，並無再由兄弟分攤之理。

縱認許河松有支出許林夜好之相關看護費用，亦不能認許河松有為伊管理事務之意思，自不成立無因管理；

若認許河松得依無因管理之法律關係請求伊給付前開看護費用，然許林夜好之繼承人應為8 人，故每人所應負擔之數額亦僅有131,836元。

又許河松就上開（Ａ）、（Ｂ）、（C ）部分之請求權業已罹於時效消滅。

另伊主張以對許河松之1,084,000 元之債權為抵銷等語置辯。

三、原審判決許加成應給付許河松142,430 元，及自102 年8 月9 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，而駁回許河松其餘之請求。

許河松就其敗訴部分部分不服，許加成就其敗訴部分全部不服，各提起上訴，許河松於本院聲明㈠原判決關於駁回許河松之請求於後開㈡金額範圍內廢棄。

㈡許加成應再給付許河松599,096 元，及自102 年8 月9 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

㈢許加成之上訴駁回。

許加成於本院聲明：㈠許河松之上訴駁回。

㈡原判決不利於許加成部分廢棄。

㈢上開廢棄部分，許河松在第一審之訴駁回。

四、兩造不爭執事項：㈠許加成於83年間曾向許梅香借款700,000元。

㈡兩造與其餘三名兄弟共五人，曾於67年9月5日協議分產，並簽署「不動產與負債分配書」。

㈢許河松自92年2月12日起至96年5月30日止，共支出兩造母親許林夜好之看護費用1,054,691元。

五、兩造爭執之事項：㈠許河松請求許加成返還之各項金額，有無理由？㈡許河松以代許加成收取之租金抵銷後，許河松得請求之金額為多少？

六、本院之判斷：㈠許河松所請求之各筆款項，是否有理由？⒈（Ａ）部分：許河松主張其於83年1 月至同年11月間，按月匯款35,000元至許加成之花旗銀行帳戶，共計借款385,000 元予許加成等語，並提出匯款回條5 紙附卷可稽（一審司鳳調卷第9 頁）。

經查，許河松分別於83年6 月25日、7 月30日、9 月2 日、9 月30日、10月29日匯款各35,000元至許加成之花旗銀行帳戶，有上開匯款回條可證，許加成亦不否認有收受許河松175,00 0元之匯款，是堪認兩造間確有175,000 元之借貸關係。

許加成雖辯稱，依許河松所提出之許河松整理之代墊款明細表（一審司鳳調卷第13頁）可知其記載之「83年1 月底到83年11月底止共11個月，每月匯00000 00000」旁尚標有一問號（即？），足見兩造間是否有借貸之合意，尚有疑義，且依證人許梅香、許加興所述，可知許河松為家中事務主要之負責者，並保管父母之存摺，故許河松所匯之款項實際係父親透過許河松所支付，應為父親所贈與，嗣又辯稱，許河松所匯之款項應為許河松基於兄弟之情而支援贈與給伊，否則應會要求伊寫書面借據等語（本院卷37頁反面、第97頁正、反面）。

經查，兩造之父早於67年9 月5 日即召集5 子分析家產，將財產分予5 子（含許加成），並約定每人每月應提供奉養金1 千元給雙親，有「不動產與負債分配書」在卷可憑（一審司鳳調卷第15頁），可見分產後兩造父母尚賴5 子奉養，依常理自無能力供應每月35000 元如此高額之費用給在國外之許加成，且上開匯款回條之匯款人欄均係填寫許河松之姓名，是實難認定係兩造之父贈與給許加成。

且許加成嗣後又改稱上開款項為許河松基於兄弟之情所贈與，前後所述贈與者不一，又參以許加成於1994年（83年）2 月21日自國外傳真給許河松表示：其因買賣證券嚴重虧損，造成生活困難，連到Auckland的機票去大學面試的錢都出不起，所以請幫忙匯款到高雄花旗銀行．．．每月月底存入35000 」（本院卷第49頁），其求助之對象為許河松而非其父許明居。

又參以其兄弟二人已分家，許加成所請求交付之金額每月35000 元，以當時幣值而言亦非小額，實難認係許河松所贈與，且許加成當時人在國外，依常理，亦不能以許河松未要求許加成書立借據即認許河松所給付之款項屬贈與。

綜上，許加成所辯，上開金額為兩造之父所贈與或許河松所贈與均非可取。

至於許河松此部分逾175000元範圍之主張，原審以證據不足而未予准許，許河松並未就此聲明不服，爰不予論述。

故許河松此部分借予許加成之金額應為175000元。

⒉（Ｂ）部分：許河松主張，許加成於83年3 月上旬向其借貸，由其匯款70,000元，並購買花旗銀行美金本票，計192,592 元等語，並提出許加成信函一審司鳳調、匯票申請書為證（一審司鳳調卷第10、11頁）。

依上開匯票申請書所示，許河松確實有於83年3 月9 日電匯許加成美金4,600 元，計122,592 元（含手續費600 元），許加成亦不爭執有收受上開款項，是可認許河松此部分確實有借款122,592 元予許加成之事實。

許加成雖辯稱，上開金額係許河松所贈與云云。

惟查，同前述理由，許加成此部分所辯並不可採。

又手續費雖非許加成實際收取，惟係許加成向許河松借貸，許河松所支出之必要費用，應認包含在許加成所借之款項內。

至許河松另主張有匯款70,000元予許加成部分，許加成否認有收到此筆款項，而依許加成所寄給許河松之寄函（一審司鳳調卷第10頁）記載「伯兄尊前．．．下列事項請協助⒈由於此事我又花費不少額外費用，所以請匯兌70000 支票後，到高雄花旗購買美金銀行本票4600美金（合新臺幣12.4萬），如果可以請寄上述美金支票」，許河松雖主張匯兌70000 支票，係指至花旗銀行匯新臺幣70000 元入許加成之支票存款戶讓支票兌現之意，惟許加成則稱係提示兌領其支票之意，許河松又未提出其他證據如匯款之憑證為證，則許河松此部分主張尚難採取，又許加成抗辯，許河松兌領其支票70000元伊可扣抵云云，惟查，此為許河松所否認，許加成亦不能證明許河松有領取此70000元，故許加成此部分抗辯亦不可採。

從而，許河松此部分得請求之金額為122,592元。

⒊（Ｃ）部分：許河松於原審主張代許加成還許加成欠許梅香之50萬元債務，經原審駁回，許河松就此部分上訴主張代許加成還許梅香者僅有開支票交給許梅香之44萬元部分，就其餘6 萬元部分不再主張，故本院僅就44萬元有開立支票交付許梅香部分予以論述，先予敍明。

經查許梅香於原審先證稱：我於83年1 月29日借70萬元給被告（許加成），被告有於87年12月16日還我20萬元，剩下50萬元我沒有向被告要。

後來有一陣子我缺錢，就與兄弟們商量可否借我錢，原告（許河松）就開了44萬元的支票給我，另外因為我還欠父親6 萬元，所以等於借50萬元。

我不知道支票的錢實際上係何人支付等語（一審訴字卷第104 至105 頁）。

嗣改稱：「我是請原告他們幫被告清償50萬元債務不是向他們借款，剛剛所說有誤等語（一審訴字卷第106 、107 頁）。

然而，許梅香於詢問時，係主動稱其係向原告等兄弟借款，並未提及請代清償50萬元債務之事，而係於許河松訴訟代理人補充詢問「證人剛剛所述原告交付證人44萬元支票，是證人向原告借，還是請原告幫被告還50萬元？」時，改稱係請許河松代償被告之欠款而非向許河松借款等語，亦即許梅香係經許河松訴訟代理人提示代償乙事，方更改其先前之證詞，再佐以許梅香係許河松聲請傳訊之友性證人，足認其更改後之證述有偏袒原告之虞，應以其先前之陳述較為可採。

再者，證人許加興雖於原審及本院證稱：父親過世後，許梅香有說許加成欠她50萬元，許河松就和我及三哥商量，以兩造與我、三哥共有之店面租金向許梅香清償。

第1 張支票係開20萬元，後續每半年還許梅香6 萬元。

支票係我所有，實際上係收店租的錢等情。

惟其證述與許河松主張之代償金額及資金來源均不相符，亦難採為對許河松有利之認定。

從而，許河松就其此部分之舉證尚不足夠，難認有據。

⒋（Ｄ）部分：許河松主張96、97年間為許加成代墊大社路房屋整修費用計677,900 元等語，許加成不爭執整修費用之金額，惟否認許河松係無因管理等語。

經查，大社路房屋於67年9 月5 日即由兩造父親及包含兩造之兄弟5 人協議分配與許加成，有不動產與負債分配書可按（一審司鳳調卷第15頁），兩造亦無爭執。

因許加成長年旅居國外，大社路房屋由許河松代為管理並出租收益，而大社路房屋起造於66年2 月10日，有該屋之登記謄本可按（一審訴字卷第59頁），至96年間已歷30年之久，且有漏水問題，有許加興之證述可佐（一審訴字卷第129 頁），如欲繼續居住或使用，衡情實有整修之必要。

又大社路房屋於整修後不僅得以繼續出租為許加成收益，加蓋部分亦增加許加成之使用空間，可認許河松之整修行為並未違反許加成明示或可得推知之意思，且方法亦有利許加成。

許加成雖辯稱：許河松整修大社路房屋時，正值許加成經法院為死亡宣告之期間，可認許河松並非係為許加成管理事務云云。

惟死亡宣告僅係民法為避免法律關係因當事人長期行蹤不明致懸而未決所設之制度，受死亡宣告者，僅有法律上推定死亡之效果，並非事實上必然已死亡。

兩造父親許明居於92年2 月6 日死亡後，因許加成長期旅居國外，當時與國內家人失去聯絡，許河松及其餘兄弟因許加成消息不明，始終無法聯繫，為處理父親遺產繼承問題，方向法院聲請宣告許加成死亡，有高雄地院92年度家催字第53號、92年度亡字第61號裁定附卷可參（一審訴字卷第57至58頁），是無法僅以許加成受死亡宣告之情，而認許河松主觀上確信許加成已死亡。

此外，許加成與國內家人恢復聯繫並撤銷死亡宣告後，許河松即依67年之父親財產分配協議將大社路房屋過戶給許加成，且如實陳報大社路房屋收取租金之期間及金額，未有將大社路房屋視為己有之行為，益徵許河松整修大社路房屋亦係基於為許加成管理事務之意思。

從而，應認許河松依無因管理之法律關係，請求返還整修大社路房屋之費用計677,900 元為有理由。

⒌（Ｅ）部分：許河松主張於98年間匯款4 萬元借予許加成，並提出許加成之書信（一審司鳳調字第14頁）、證人張獅之證述（一審訴字卷第135 頁）、現金存款證明單（一審訴字卷第67頁）為證，許加成亦不爭執有收受上開款項（一審訴字卷第144 頁），是應堪認定為真實。

許河松此部分之請求，即屬有據。

許加成雖辯稱，伊係寫信向許得昌求助請求匯款，嗣後雖由許河松匯款給伊，但不能認為許河松與伊間有消費借貸之合意等語（本院卷第62正、反面），經查，許加成固係寫信向許得昌求助請求匯款，惟據證人張獅所述，許加成於匯款4 萬元給許加成時有拿許加成寄給許得昌的信給張獅看，顯見許得昌於接到許加成之信後因某種因素不願匯款給許加成乃將信交給許河松，許河松亦予承擔此借款給許加成之債務而匯款給許加成，嗣後許加成並寫信向許河松表示感謝之意，此有許加成寫給許河松之感謝信函在卷（一審司鳳調卷第14頁）可稽，是二人自有借貸之合意，故許加成此部分抗辯，並不足採。

⒍（Ｆ）部分：許河松主張兩造母親許林夜好於生前共有看護費1,054,691 元需由兩造兄弟們分擔，並提出看護合約書（一審司鳳調卷第16至17頁）、薪資存款明細（同上卷第22至29頁）、收據（同上卷第30至38頁）、領取看護費證明書（同上卷第39頁）等件為證，並經核對金額無誤。

許加成不爭執上開單據之真正，惟抗辯應由父母之遺產支付等語。

按直系血親卑親屬對其直系血親尊親屬負有第一順位之扶養義務，民法第1114條第1款、第1115條第1項第1款分別定有明文，是許加成對其母親自負有扶養義務。

又許林夜好死亡後，並未留有遺產，有遺產稅核定查詢資料1 紙在卷可按（一審訴字卷第158 頁），且依上開單據所載，付款人均為許河松，可見許林夜好生前並無資力，許河松亦確實有為許加成代墊應屬於扶養母親之看護費用。

許河松雖未受許加成委任而為許加成代墊母親之看護費用，惟兩造母親晚年行動不便、健康欠佳，雇請看護使母親受有較好之照護而盡扶養之義務，可認係許加成可得推知之意思，且係有利於許加成之方法，是許河松依無因管理之規定，向許加成請求返還其代墊之看護費用，應屬有理。

又依上開分配書第3 點載明包含兩造之兄弟5 人應按月提出1,000 元供養雙親，可見兩造早有協議父母之扶養由兄弟5 人均分，是許河松此部分向許加成請求210,938 元（1,054,691 元÷5 ，小數點以下四捨五入），即有理由。

許加成雖辯稱：許河松係在履行其法定扶養義務，不能認其有為許加成管理事務之意思，且許林夜好之繼承人直系血親卑親屬有8 人，並非5 人，故許加成應分擔許林夜好之看護費用，應僅有131836元云云。

惟查，兩造及其他兄弟共5 人已於67年9 月5 日約定兩造父母由兄弟5人平均奉養父母之責，已如前述，是自應認許河松、許加成分擔所應分擔之奉養母親之費用應各為五分之一，而非八分之一，則許河松主張其此部分所請求者為替許加成代墊許加成應分擔之比例，而得依無因管理之規定請求許加成返還，自屬有據，許加成此部分抗辯並不可取。

⒎（Ｇ）部分：許河松主張為許加成分別代墊父親之喪葬費61,896元，及母親之喪葬費27,200元，計89,096元等語，許加成則辯稱許河松未提出上開費用之證據，且上開費用應先以父母親之遺產及奠儀給付等語。

經查證人許加興證稱，父親過世後，以親友之白包（公金）花完之後兄弟每人尚應分擔6 萬多元，母親過世後以親友之白包（公金）花完之後，兄弟每人還應負擔約2 萬7000元等語（本院卷第58頁），許加興此部分所述與許河松所主張之其代墊許加成應分擔之金額大致相符，故許河松此部分主張之代許加成墊付之金額應屬可信。

又兩造之父於67年將財產分予兩造及其他兄弟後尚須由兩造及其他兄弟奉養，是尚難認兩造之父死亡時仍有遺產，又如前所述，兩造之母死亡時，亦未留有遺產，自不能先以遺產支付。

又許河松自承公包迄100 年3 月12日尚有結餘68230 元，並提出公包支出明細表為證（本院卷第16、17頁），其雖稱公包結餘款之任務尚未了結，目前仍不宜分配云云（本院卷第10、11頁）。

惟查，兩造之父係於92年2 月6 日死亡，兩造之母係於96年5 月5 日死亡，辦理喪事後迄今已甚久，辦理喪事之結餘遲不結算分配（民間固有留公包基金作為將來以白包還禮之用之習俗），顯不合理，自應予扣除後計算兩造及兄弟應分擔之費用，基此，兩造兄弟每人應負擔之父母喪葬費應為75450元，其計算式為：〔（890965）－68230〕5＝75,450，則許河松此部分代許加成支出，亦屬依許加成本人可推知而有利於許加成本人（為許加成盡孝道），故許河松此部分得請求者為75,450元，超過部分，不予准許。

⒏以上合計許河松得請求之金額為1,301,880 （175,000 ＋122,592 ＋677,900 ＋40,000＋210,938 ＋75,450＝1,301,880 ）。

⒐許河松於原審主張以其替許加成代收之租金1,084,000 元即其對許加成有此債務，予以抵銷，經原審予以准許以此金額抵銷，許加成於本院亦主張以此金額之債權抵銷（本院卷第119 頁），則經抵銷後許河松得請求之金額為217,880 元（1,301,880 －1,084,000 ＝217,880 ）。

又許加成雖就許河松（Ａ）、（Ｂ）部分之請求為時效抗辯。

惟查，許河松上開（Ａ）、（Ｂ）部分之債權發生於83年間，於98年時效消滅未成前，其於92年起至97年止對許河松所負之租金返還債務已高於（Ａ）、（Ｂ）部分債權之金額，依前揭民法第337條之規定，許河松自得以（Ａ）、（Ｂ）部分之債權與其對許加成之返還租金債務相抵銷。

七、綜上所述，許河松依消費借貸、無因管理之法律關係於扣除經抵銷之1,084,000元外，請求許加成給付217,880元，及自起訴狀繕本送達之翌日（102年8月9日）起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，原判決所命給付142,430元本息，尚不足75,450元本息（217,880－142,430＝75,450），原判決駁回此部分不足之金額及該部分假執行之聲請，自有未當，許河松上訴指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決此部分廢棄改判如主文第二項所示，至原判決將逾上開應准許部分連同假執行之聲請予以駁回，並無不當，此部分許河松之上訴為無理由，應予駁回。

又原判決命許加成給付部分，及就此部分所為假執行之宣告，並無不合，許加成之上訴為無理由，應予駁回。

八、兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果不生影響，爰不予論述，併此敍明。

九、據上論結，本件許河松之上訴為一部有理由，一部無理由，許加成之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 18 日
民事第五庭
審判長法官 簡色嬌
法 官 林紀元
法 官 黃科瑜
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 104 年 8 月 20 日
書 記 官 洪慧敏