臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,103,建上,36,20160413,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決 103年度建上字第36號
上 訴 人 森品環境科技股份有限公司
法定代理人 張淵棋
訴訟代理人 徐仲志律師
李承書律師
複 代理人 陳宗賢律師
賴建宏律師
被 上訴人 陸軍第一地區支援指揮部
法定代理人 黃富志
訴訟代理人 林德祥
彭建寧律師
李書孝律師
上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於民國103 年8月12日臺灣澎湖地方法院102 年度建字第2 號第一審判決提起上訴，本院於105 年3 月16日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人之法定代理人原為孔令榮，於本件訴訟繫屬中變更為黃富志，並聲明承受訴訟在案，有卷附聲明承受訴訟狀、國防部陸軍司令部104 年6 月26日人事令為憑（見本院卷㈢第351 、353 至354頁），經核於法並無不合，應予准許。

二、上訴人主張：上訴人於民國96年9 月17日向被上訴人承攬天祥加油站地下環境污染改善及監測工程（下稱除苯工程），雙方簽立契約，約定工程總價為467 萬元（下稱系爭契約）。

惟上訴人依系爭契約指定之現地化學氧化法施作除苯工程，卻導致天祥加油站所在場址（下稱系爭場址）地層中玄武岩所含鎳成份溶出，經澎湖縣政府環境保護局（下稱環保局）於97年11月24日採樣檢測系爭場址2 處監測井地下水，均顯示地下水所含鎳濃度超逾管制標準，被上訴人遂以上訴人施工肇致系爭場址之地下環境遭二次污染為由，要求上訴人改善之，雙方並於97年12月19日協調會中，就鎳污染改善事宜訂定附加條款，約定上訴人應完成鎳污染改善，且將系爭契約之保固期限展延至鎳污染改善完成經環保機關檢驗通過後1 年，上開期間所需費用、依法應辦理之各項申報程序計畫及應納罰鍰，均由上訴人負擔，上訴人不得以任何理由向被上訴人提出申請（下稱系爭附加條款）。

然而，上訴人依系爭契約所附工作說明書指示之現地化學氧化法施作除苯工程，且事前不能預見系爭場址所在地層中玄武岩之鎳成份溶出之加害結果，自不可歸責於上訴人，應由被上訴人就其錯誤指示自負其責，被上訴人卻以系爭附加條款不當加重上訴人之保固責任，且該條款內容係經被上訴人事前擬定，並無容允上訴人磋商之餘地，按其情形顯失公平，依民法第247條之1第2款規定，系爭附加條款應屬無效。

上訴人契約上之權利義務既因系爭附加條款而陷於不安，且該不安狀態得以確認判決除去之，上訴人自有即受確認判決之法律上利益存在。

又系爭附加條款既屬無效，則被上訴人因上訴人實行鎳污染改善事宜所受利益，即欠缺法律上原因而有不當得利，且致上訴人受有損害，經核上訴人自98年1 月起至101 年6 月止，為鎳污染改善事宜已支出分析費新台幣（下同）339,000 元、採樣費415,500 元、工資540,000 元、雜費42,423元、交通費168,686.5 元、住宿費26,400元、運費218,308.5 元、水費1,836 元及電費305,867.5 元，共計2,058,021.5 元（以下合稱系爭除鎳費用），為此爰依民法第179條規定，請求被上訴人返還不當得利2,058,021.5 元。

如經審理認為系爭附加條款係屬有效，則鎳溶出之加害結果既肇因於被上訴人之不當指示，依民法第496條前段規定，被上訴人自不得請求上訴人無償完成除鎳工程，且該情形係上訴人於簽訂系爭附加條款後始行知悉，而有情事變更，爰備位主張依民法第227條之2第1項規定，請求被上訴人給付系爭除鎳費用。

又上訴人已繳納系爭契約履約保證金467,000 元予被上訴人，除苯工程亦於97年12月24日驗收通過，依系爭契約第14條第1項第1款約定，被上訴人應返還履約保證金467,000 元予上訴人。

此外，被上訴人在系爭附加條款存續期間，擅自以6,049,999 元之代價委由訴外人業興股份有限公司（下稱業興公司）辦理鎳污染改善事宜，致上訴人無從繼續履行系爭附加條款內容，而有可歸責於被上訴人致給付不能事由，致上訴人受有遭被上訴人求償加害給付損失之潛在損害6,049,999 元。

為此爰依民事訴訟法第247條（確認訴訟部分）、不當得利、民法第227條之2 （給付系爭除鎳費用部分）、系爭契約第14條（返還保證金部分）及民法第226條規定（損害賠償部分），提起本件訴訟等情。

並於原審聲明：㈠確認兩造於97年12月19日簽立之系爭附加條款無效。

㈡被上訴人應給付上訴人2,058,021.5 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

㈢被上訴人應給付上訴人467,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

㈣被上訴人應給付上訴人6,049,999 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

㈤第2 至4 項聲明，願供擔保請准宣告假執行。

三、被上訴人則以：被上訴人於95年1 月間接獲環保局通知系爭場址地下水之苯、甲苯濃度超逾地下水管制標準後，隨即依政府採購法委請上訴人撰具苯污染改善計畫書（下稱系爭計畫書），現地化學氧化法乃上訴人在系爭計畫書所提及之整治工法之一，該工法既非出於被上訴人指示，即難謂被上訴人有何指示施工方法不當情形。

又被上訴人於95年8 月9 日系爭計畫書經環保局審查通過後，隨即按該計畫書內容辦理工程採購，由上訴人得標。

上訴人依系爭計畫書所載現地化學氧化法，自行決定並增減需用之氧化劑及熬合劑種類、數量，卻產生鎳溶出之二次污染結果，自可歸責於上訴人，依民法第227條第2項規定，上訴人就鎳溶出之加害結果自應負賠償之責，系爭附加條款約定由上訴人完成鎳污染改善，並自負一切相關費用，並無不當加重上訴人責任可言。

況上訴人乃具有環保專業知識之廠商，自可依其專業知識及經驗決定是否訂定系爭附加條款，而非弱勢之一方，系爭附加條款既經兩造於97年12月19日協調會中協商、討論後訂定，其內容非由被上訴人事先擬定，上訴人更未有不締約之不利益，本件即無適用民法第247條之1第2款規定之餘地，系爭附加條款當屬有效成立。

上訴人依系爭附加條款履行鎳污染改善義務，係有法律上原因，被上訴人自無不當得利，而上訴人迄未舉證證明確有支出系爭除鎳費用，其主張亦難採信。

再者，上訴人就系爭契約所繳納之履約保證金僅233,500元，該款項於除苯工程驗收合格後，已依約逕轉換為保固保證金，須待上訴人履行系爭附加條款，於鎳污染改善完成，經主管機關檢驗合格後1 年，保固期限始謂屆滿，而得退還保固保證金，否則即無從返還。

此外，上訴人本應依101 年1 月4 日協調會所定期限，於101 年11月15日以前完成鎳污染改善事宜，卻在101 年3 月間無故停工，經被上訴人於101 年8 月24日、101 年12月19日分別發函催告上訴人遵期完成鎳污染改善事宜，均未獲置理，被上訴人不得已始將鎳污染改善未竟部分，以6,049,999 元另發包由業興公司施作，而受有同額損害。

倘經審理認為上訴人之請求為有理由，則援以被上訴人對上訴人之損害賠償債權與上訴人之本件請求互為抵銷，經抵銷後，被上訴人已毋庸給付上訴人任何款項等語置辯。

四、原審判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請，上訴人就原判決駁回起訴聲明第1 、2 項請求，及第3項請求在命被上訴人給付233,500 元本息範圍內者，提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決駁回上訴人後開第2 、3 、4 項之訴部分廢棄。

㈡確認兩造於97年12月19日簽立之系爭附加條款無效。

㈢被上訴人應給付上訴人2,058,021.5 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

㈣被上訴人應給付上訴人233,500 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

㈤第3 、4 項聲明，願供擔保請准宣告假執行（按上訴人就原判決駁回起訴聲明第3項請求逾233,500 元部分，及駁回起訴聲明第4項請求請分，均未聲明不服，而告確定）。

被上訴人則聲明：㈠上訴駁回。

㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。

五、本件不爭執事項：㈠被上訴人於95年7 月間就天祥加油站地下環境苯污染改善事宜，以99,750元之代價，委託上訴人撰寫系爭計畫書，現地化學氧化法乃系爭計畫書提及之改善方法之一。

㈡兩造於96年9 月17日簽立系爭契約，約定契約總價為467 萬元。

㈢上訴人已向被上訴人繳納系爭契約之保固保證金233,500 元。

㈣除苯工程經上訴人於97年12月22日申報完工，其中關於苯污染部分，已於97年12月24日驗收合格。

㈤被上訴人已給付系爭契約工程款467萬元予上訴人。

㈥除苯工程施工期間，經環保局於97年11月24日自設在系爭場址之2 處地下水監測井採樣檢測，發現鎳濃度超過管制標準。

㈦系爭場址係屬天然玄武岩地質，其中之鎳成份可因現地化學氧化法而溶出至地下水中。

㈧兩造於97年12月19日就天祥加油站地下環境之鎳濃度超標一事召開協調會，上訴人於會中表示，願依誠信原則，以抽水沖洗方式，改善鎳污染物，將天祥加油站之地下環境恢復至正常狀態，雙方於同日就鎳污染物之改善事宜，簽立系爭附加條款，約定：「契約案內需完成改善整治油污染事件所產生『苯』系列等有機碳氫化合物污染物，經改善後由環保機關檢測符合標準，始同意辦理驗收；

如有其它非油污染有機化合物二次污染產生經查係為承商（即上訴人）施工所造成，則納入保固條款由承商依法進行改善，保固期延長至二次污染改善完成經環保機關檢驗通過後1 年，保固期間進行二次污染改善所需費用、依法所需辦理各項申報程序計畫及罰鍰均由承商負責，不得以任何理由向甲方（即被上訴人）提出申請」。

㈨上訴人於97年12月19日協調會後，就除鎳工程撰具計畫書交被上訴人轉送環保局審查，該局於100 年12月21日同意備查。

㈩被上訴人於102 年12月17日就系爭場址地下水之鎳污染改善事宜，另經公開招標程序，發包由業興公司施作，雙方約定契約總價為6,049,999 元。

六、本件爭點為：㈠系爭附加條款是否無效？㈡上訴人依不當得利或民法第227條之2 規定，請求被上訴人給付鎳污染改善費用，有無理由？㈢上訴人請求被上訴人發還系爭契約保固保證金，有無理由？茲將本院判斷分述如下：㈠系爭附加條款是否無效？⒈按定型化契約應受衡平原則限制，係指締約之一方之契約條款已預先擬定，他方僅能依該條款訂立契約，否則即受不締約之不利益，始應適用衡平原則之法理，以排除不公平之「單方利益條款」，避免居於經濟弱勢之一方為免遭受不締約之不利益，而勉予締結顯不公平之契約條款。

惟締約之一方倘無前述情形而同意訂約，則除有其他無效原因外，該締約當事人即應受契約條款之拘束，不得任指該條款為無效。

⒉上訴人主張：系爭附加條款雖經雙方協商訂定，惟究其內容及效果旨在補充系爭契約關於保固期間之約定，仍屬被上訴人預先擬定用於同類型契約之條款，且該條款令上訴人負擔鎳污染改善之一切費用，並將系爭契約保固期間延長至鎳污染改善完成後1 年，乃不當加重上訴人之責任，按其情形顯失公平，依民法第247條之1第2款規定系爭附加條款即屬無效。

被上訴人則辯稱：系爭附加條款內容係經雙方協調後訂定，並非預先擬定用於同類型契約之條款，況系爭場址因可歸責於上訴人之事由，致受鎳污染，上訴人就其加害給付之損害結果本應負賠償責任，系爭附加條款使上訴人負擔鎳污染改善所需費用，並無顯失公平可言。

⒊經查：⑴系爭場址所在地層玄武岩中之鎳成分，因上訴人為履行系爭契約之主給付義務（即除苯），使用現地化學氧化法，投入過硫酸鈉作為氧化劑，致生系爭場址地下水鎳濃度超逾管制標準之加害結果，有中環科技公司101 年11月8 日實驗結果為憑（見台灣澎湖地方法院102 年度重訴字第6 號卷，下稱重訴6 號卷第85至91頁）。

又油品類土壤及地下水污染整治工作進行中，採行現地化學氧化法，無論投入何種氧化劑，均可能產生不被預期發生之有害副產物，有行政院環保署於95年9 月編印之油品類儲槽系統土壤及地下水污染整治技術選取、系統設計要點與注意事項參考手冊附表13.1-1氧化劑適用性評估表可稽（下稱污染整治參考手冊，見本院103 年度上字第272 號卷，下稱272 號卷㈠第163 至164 、303 頁），並有兩造合意選定之專家證人陳士賢證稱：現地化學氧化法所使用的氧化劑會促成鍵結在地層中之重金屬釋放出來，此乃化學通則，…所有的強氧化劑都會造成鎳或其他重金屬的釋出，…雙氧水與過硫酸鈉都是屬於強氧化劑，…地下水整治比較保險的作法，是會先作模場試驗，以證明工法係有效可行，然後再做大規模運用，…現地化學氧化法會引起劇烈的化學反應，所以施用時要考量使用的濃度、使用的劑量及工安等風險，但氧化劑使用量過低的話，整治就沒有成效（見本院卷㈤第294 、300 頁）等語為憑，應認真實。

而上訴人係具備污染整治專業知識及技術，暨整治污染實績之業者，亦有公司資料查詢表、營利事業登記證、中華民國環境檢驗測定商業同業公會會員證書、行政院環保署（下稱環保署）環境檢測測定機構許可證及兩造不爭執真正之上訴人代表性業績彙整明細表可憑（見本院卷㈢第306 頁，272 號卷㈠第147 、149 至151 頁，重訴6 號卷第201 至202 頁），上訴人就實施現地化學氧化法可能產生重金屬溶出之加害結果，及實施該工法前應先行模場試驗，施工中應持續監測俾隨時調整氧化劑用量等情，即不能諉為不知。

惟上訴人既不能證明其著手實施現地化學氧化法之前，曾進行模場試驗，以確認施工期間所投予之氧化劑適當劑量，復未能證明其於施工期間已依99年2 月3 日修正前土壤及地下水污染整治法第5條第2項（現行條文為第6條第2項）訂定之地下水污染管制標準第4條所列污染物管制項目（含鎳在內，下稱法定管制污染物）進行監測（見本院卷㈡第287 、289 頁），俾隨時調整所使用之氧化劑濃度及劑量，以防免二次污染之發生。

上訴人既未盡上開注意義務，即有契約履行上之過失。

⑵又兩造為處理系爭場址產生鎳污染之賠償事宜，於97年12月19日協調會議，依雙方協商之結果訂定系爭附加條款，經雙方同意用印簽立等情，已據被上訴人之承辦人翁文智證述明確（見本院卷㈡第126 頁），並有證人即上訴人之工地主任劉瑞文證稱：伊有出席97年12月19日協調會，會中有討論系爭附加條款文字，…伊曾向上訴人回報協調的大致內容，上訴人回覆伊倘鎳污染係可歸責於上訴人施工所產生，則依工程界慣例，由上訴人負責，若否，就不能由上訴人賠償，…上訴人說只要被上訴人提出的事項在合理範圍內，該同意就同意，上訴人應該有同意延長保固期，所以伊才會蓋章，…此由系爭附加條款項下記載「如有其他非油污染有機化合物二次污染產生，經查係承商施工所造成，則納入保固條款，由承商依法進行改善」，可知是指在可歸責於上訴人時，才有延長保固期，並進行改善一事，…就是要一直做到環保局檢測通過後，再持續1 年（見本院卷㈡第89、90、91頁）等語為憑，足見系爭附加條款係經兩造協商討論後擬定，並非由被上訴人片面預先擬定，核與民法第247條之1 所謂定型化契約條款有間。

況上訴人依其專業，當較被上訴人明瞭改善鎳污染需用之方法及經費，衡情倘經上訴人評估認為需費過鉅，非其所能承擔，當無同意締結系爭附加條款之理，此由證人翁文智證稱：97年12月19日協調會經上訴人指派其員工，即工地主任劉瑞文參加，…劉瑞文向伊表示只要加水過濾，慢慢就會改善，…當時劉瑞文一直強調這是很簡單的污染改善，他有把握在1 年內改善完成，…他說要從現有的井（即監測井）灌水進去，再把水抽出來，過濾後再灌水再過濾，用此循環方式改善之，…照劉瑞文的講法一來工法簡單、二來花費不多，就是水、馬達、過濾器，既然上訴人願意改善，我們就把它納入保固延伸條款中，只要有記載這件事由上訴人處理即可（見本院卷㈡第126 、128 、133 、134頁），及證人劉瑞文證稱：「我當時是本於誠信原則，認為如果採用抽水或吸附的方式還是沒有辦法除去鎳，在我的責任範圍內就必須再去思考是否還有其他辦法除鎳」等語（見本院卷㈡第93頁），暨97年12月19日協調會議紀錄「承包商報告欄」記載：「…在本加油站污染整治作業中，本公司以積極態度進行改善，全程均以有機污染物為整治標的，未對地層中大自然界重金屬加以分析考量，以致執行現地化學氧化作業溶出鎳污染物，未能即時發現進行改善，本公司以誠信為原則，貴部所列五項要求，本公司均同意配合辦理，請貴部給予3 至6 個月時間，將所產生的鎳重金屬二次污染物進行處理，本公司將以抽水沖洗方式，將地下環境恢復至正常狀態」等情（見原審卷第40頁），觀之甚明。

上訴人既經審忖其能力後，同意負責完成鎳污染改善並負擔所需費用，而與被上訴人訂定系爭附加條款，揆諸前引說明，上訴人即應履行系爭附加條款內容，不得事後任指該條款為無效。

⑶上訴人固主張：現地化學氧化法係被上訴人指定之工法，被上訴人應就其不當指示自負其責，況依陸軍核生化防護研究中心（下稱陸軍核生化中心）提供之土壤檢測數據顯示，系爭場址所在地層土壤中之鎳濃度遠低於台灣本島，台灣地區亦無實施現地化學氧化法，導致鎳溶出之先例，上訴人實無從預見除苯工程所投入之氧化劑會促成鍵結在地層中之鎳釋放出來云云。

但查：①被上訴人於發包除苯工程前，已就系爭場址苯污染改善計畫擬定事宜先行發包招標，由上訴人以99,750元得標，並按該場址之污染範圍及程度，提出整治方法、監測計畫及二次污染防治計畫（下稱除苯計畫書），上訴人在該計畫書中，針對天祥加油站以往主要運作油品為汽油及柴油，屬輕質油品，具低溶解度之特性，污染物傾向停留在淺層含水層上緣及地下水位面附近，規劃就淺層地下水溶解相污染物，採地下水注氣法，配合土壤氣體抽除設備抽除處理；

自由相污染物則以浮油回收及地下水抽汲處理方式，配合現地化學氧化法實施，有95年6 月23日污染改善計畫書修訂稿在卷可稽（見重訴6 號卷第233 頁），被上訴人則於上開計畫書經環保局核定後，透過公開招標之方式，遴選專業工程公司實施該計畫書擬定之整治方法，此由系爭契約附件工作說明書列載之工作項目與除苯計畫書規劃之改善工作應執行內容、預定工作進度表所示時程及內容一致，觀之甚明（見272 號卷㈠第116 頁、重訴6 號卷第223 至252 頁），可見除苯工程應履行之污染改善工作內容，乃本於上訴人所撰具、經澎湖縣政府環保局核定准許實施之除苯計畫書而來，非出於被上訴人之片面指示。

再佐以專家證人陳士賢教授證稱：伊認為除苯工程會採行現地化學氧化法，乃囿於當地水文地質條件，…其地底土壤孔隙介質通透性不好，導致單獨使用土壤氣體抽除法、生物注氣法之成效不佳，無法移除苯，因而選擇使用現地化學氧化法，…在台灣本島中、北部如有類似澎湖地形，土壤孔隙介質通透性不好的，就有可能用到現地化學氧化法，…以澎湖的水文地質條件來講，真的沒有什麼好方法，縱有較現地化學氧化法更有效率之方法，副作用也會更大（見272 號卷㈤第295 、297 頁）等語，足見系爭場址所在地層因土壤通透性不佳，而有採用現地化學氧化法之必要，且在台灣本島也有相類似之前例可循，要難謂選用該工法有何不當。

上訴人就實施現地化學氧化法可能產生之有害副產物，自負有注意義務，亦即上訴人應按其專業知識及技術，經事前先行模場試驗、施工期間持續監測等方式，俾及時採取有效措施防免或控制之，且該義務之履行不因系爭場址所在地層土壤中之鎳濃度是否低於台灣本島，及台灣本島與澎湖地區有無鎳溶出之先例而受影響。

②又上訴人於撰具除苯計畫書時，即知悉不能僅憑陸軍核生化中心所為土壤及地下水採樣檢測數據作為判斷天祥加油站所在場址地層之重金屬分布狀態及土壤通透性之唯一依據，此由上訴人在除苯計畫書載述：澎湖地區土壤大多由玄武岩及珊瑚礁風化而來，主要分為二類，即澎湖花嶼古老地質層土，及非花嶼系的玄武岩地質層土，後者多為基性玄武岩風化土，為中性偏鹼性壤質（見重訴6 號卷第204 頁）等語，復引用陸軍核生化中心提供之土壤檢測數據顯示，系爭場址所在地層含有鎳成份（見重訴6 號卷第221 頁）之調查結果，陳稱：該中心調查作業所採集之土壤樣品深度僅至地表下30公公分，其數據之代表性不足，僅供作參考使用（見重訴6號卷第219 頁）等語，觀之甚明。

佐以專家證人陳士賢證稱：「比較嚴謹的場址調查，以天祥加油站為例，…一開始應先作地質鑽探，以瞭解土壤深度剖面重金屬分布狀態、土壤質地及粒徑分布狀況，…地質鑽探應該是必要的」、「這會影響審查委員研判除苯計畫書所載方法是否可行」（見272號卷㈤第294 頁）等語，及上訴人將除苯計畫書送交澎湖縣政府環保局審查期間，訴外人即審查委員劉敏信就曾針對該計畫書僅憑陸軍核生化中心土壤及地下水樣品檢驗報告，尚無法判斷採樣是否合乎行政院環保署公告之標準方法，而有補充調查之必要乙事，要求上訴人應採樣1 至3 公尺之土壤，並建議上訴人可採集地下水位以上通氣層之土壤化驗分析（見重訴6 號卷第188 頁），上訴人於審查會議中亦同意遵照辦理，並據此修訂除苯計畫書，擬定於除苯工程開始初期，在系爭場址增設土壤及地下水採樣調查點，視地下水位深度進行土壤採樣，採樣深度為1 至3 公尺，並於改善期間定期量測紀錄地下水水位，配合地面高程測量結果，觀察地下水流向變化趨勢（見重訴6 號卷第223 、299 頁）等情，暨系爭契約已將土壤採樣分析、地下水採樣監測分析納入驗收工項之一，並明定應於開工後22日內完成（見272 號卷㈠第125 頁背面至126 頁完工期限與驗收詳表）等一切情狀，益徵上訴人依約負有就系爭場址進行地質鑽探，以了解地層土壤質地及重金屬分布狀態之調查義務，其事後始推稱未就系爭場址所在地層地質進行鑽探，無從預見加害結果產生云云，無非倒果為因，而不可採。

③上訴人另主張：系爭契約編定之監測費用僅足供檢測地下水所含苯、甲苯、乙苯、二甲苯等污染物（下稱苯類污染物）的去除率，而不及於檢測其他地下水及土壤中之重金屬成分，上訴人依約就苯以外之污染物自不負監測義務，上訴人縱未監測除苯以外之其他重金屬污染物，亦與上訴人依系爭契約應履行之債務本旨無違，非可歸責於上訴人云云（見272號卷㈡第76頁），並以行政院環保署編制之事業執行用地土壤污染評估調查及檢測宣導手冊中，就加油站業者須檢測之項目僅苯、乙苯、甲苯、二甲苯及TPH ，不包括重金屬在內（見272 號卷㈤第25頁背面至26頁）等情執為論據，亦有證人即上訴人之工地負責人劉瑞文證稱：「依照我長久以來施工的概念是，…場址如果是在非玄武岩的地質條件下，理當不會產生鎳污染」、「我們是在（除苯工程）改善完成時，環保局檢測地下水重金屬才發現（場址內產生鎳污染）」（見本院卷㈡第89、88頁）等語為憑。

惟上訴人於提出除苯計畫書時，即知悉系爭場址所在地層為玄武岩地質，已如前述，參諸系爭契約第15條第4項第3 、4 款明定：「乙方（即上訴人）不得因甲方（即被上訴人）辦理查驗、測試或檢驗，而免除其依契約所應履行或承擔之責任及費用之負擔」、「甲方就乙方履約標的為查驗、測試或檢驗之權利，應不受該標的曾通過其他查驗、測試或檢驗之限制」（見272 號卷㈠第89頁、第100 頁正反面）等語，暨環保局於97年11月24日依99年2 月3 日修正前土壤及地下水污染整治法第5條第2項規定所訂定之地下水污染管制標準第4條列載之污染物管制項目，即包含鎳之重金屬污染物在內（見272 號卷㈡第287 、289 頁），系爭契約附件單價分析表「場址定期監測作業」項下，更載明針對土壤與地下水監測，係「以既有之4 口簡易井或標準監測井，做定點監測。

監測項目包括PH、水溫、電導度、溶氧、氧化還原電位及苯、甲苯等地下水污染管制標準所列之揮發性有機物共16項，或『依環保局機關所要求之檢驗項目實施』。

監測頻率為自改善計畫核定實施後，每3 個月1 次或依環保局機關所要求之頻率實施，監測時間直至環保局單位驗證通過，此一期間承攬商不得再增加費用」甚明（見272 號卷㈠第114 頁）等一切情事，足見苯雖為系爭契約指定應除去之污染物，惟上訴人既可預見採用現地化學氧化法除苯可能產生不被預期之有害副產物，則上訴人於履行契約義務時即負有隨時監測系爭場址土壤及地下水有無產生法定管制污染物之義務，尚非以檢測地下水之苯類污染物濃度為已足，上訴人未盡前開注意義務，即屬可歸責於上訴人之不完全給付事由。

至於單價分析表列載之費用明細，僅在說明標單所載各工項價格之推算基礎，尚不能執為上訴人依約應履行之監測義務內容之依據，附此敘明。

⑷此外，證人劉瑞文就兩造締結系爭附加條款之時空背景，雖證稱：「我沒有說同意免費施作，而且我曾經向被上訴人反應除鎳所增加的費用，應該要以追加工程款的方式給付予上訴人」、「我之所以會同意延長系爭契約保固期，是因為當下的氛圍卡在要進行除苯工程的尾款驗收，公司急需要錢」等語（見本院卷㈡第91、90頁），惟此部分證詞顯與證人劉瑞文一再強調，上訴人於97年12月19日協調會中確有同意在鎳污染係可歸責於上訴人之前提下，依工程界的慣例，負責完成鎳污染改善，且會議中之氛圍係融洽的（見本院卷㈡第89、90、94頁）等情不符，為不足採。

況系爭場址地下水遭鎳污染，係可歸責於上訴人，而有加害給付情形，已如前述，上訴人依民法第227條第2項規定，就該加害給付所致損害本負有賠償責任，如被上訴人執此主動債權與上訴人之系爭契約工程款債權互為抵銷，亦非法所不允，是以上訴人在前開協調會議中縱為取得系爭契約工程款，而同意以完成鎳污染改善之方法代金錢賠償，亦與處於經濟弱勢，不得已須忍受締結不平等契約之情形有別，而無民法第247條之1 規定之適用。

⒋從而，系爭附加條款並非定型化契約條款，該條款內容經兩造協商後，合意由上訴人完成鎳污染改善以代加害給付之金錢賠償，尚無顯不公平情形，該條款自屬有效成立，上訴人請求確認系爭附加條款無效，於法不合，不得准許。

㈡上訴人依不當得利或民法第227條之2 規定，請求被上訴人給付鎳污染改善費用，有無理由？⒈按不當得利，須以無法律上原因而受利益，致他人受損害為成立要件。

此觀民法第179條規定即明。

因給付而受利益者，倘該給付係依有效成立之債權契約而為之，其受利益即具有法律上之原因，尚不生不當得利問題。

最高法院著有77年度台上字第165 號判決要旨足參。

查上訴人依系爭附加條款負有完成鎳污染改善之義務，且為履行系爭附加條款內容，已自98年1 月起著手進行鎳污染改善事宜等情，為兩造所不爭執，被上訴人受領上訴人前開給付行為自有法律上原因，不生不當得利問題。

上訴人依不當得利之法律關係，請求被上訴人返還系爭除鎳費用，於法未合，係無理由。

⒉又上訴人主張：其為完成鎳污染改善事宜，自98年1 月起至101 年6 月止已陸續投入人事、水電及檢測費用等，合計達2,058,021.5 元，倘再加計專業技術及設備設置等費用，整體經費更高達5,288,038.5 元，已逾上訴人依系爭契約可得之承攬報酬467 萬元，非上訴人訂定系爭附加條款時所得預料，倘令上訴人繼續負擔鎳污染改善所需費用，顯然有失公平，而有情事變更，被上訴人自應給付上訴人前開費用（見本院卷㈣第37頁）云云。

惟按民法第227條之2第1項規定，所謂因情事變更，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，係以法律行為成立後，因不可歸責於當事人之事由，致情事變更非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平為要件。

如當事人間於締約時，已明訂契約成立後，因可歸責於當事人一方之事由，致他方受有損害者之處理方式，僅生依約履行債務之問題，非屬該條所稱之情事變更，自無該條規定之適用。

有最高法院98年度台上字第888 號判決要旨可資參照。

而系爭場址係因可歸責於上訴人之事由，致生鎳污染之加害給付結果，兩造就該加害給付所生損害之賠償方法訂定系爭附加條款，約定由上訴人負責完成鎳污染改善事宜等情，業經本院審認如前，揆諸前引說明，上訴人為履行系爭附加條款內容而負擔義務，非屬民法第227條之2第1項所稱情事變更，自無該條之適用，上訴人執此請求被上訴人給付系爭除鎳費用，亦無理由。

㈢上訴人請求被上訴人發還系爭契約保固保證金，有無理由？⒈上訴人主張：上訴人已依系爭契約完成除苯工程，於97年12月24日驗收合格，自斯時起算1 年保固期間，該期限亦於98年12月24日屆至，被上訴人依系爭契約第14條規定應返還上訴人保固保證金233,500 元。

被上訴人固不否認除苯工程已經驗收通過，惟辯稱：兩造就上訴人進行除苯工程期間所生鎳污染之加害結果，已另訂定系爭附加條款，約定上訴人應完成鎳污染改善事宜，並將系爭附加條款納入系爭契約保固事項，將保固期間展延至鎳污染改善後1 年，惟上訴人迄未完成鎳污染改善事宜，保固期間亦未屆至，上訴人請求發還保固保證金，即屬無據。

⒉經查，系爭契約第14條第1項第2款雖約定，保固保證金於保固期滿，且無待解決事項後30日內發還（見原審卷第28頁），又該條款所謂「保固期間待解決事項」，亦包含完成鎳污染改善事宜在內，此由系爭附加條款約定：「…如有其他非油污染有機化合物二次污染產生，經查係為承商施工所造成，則納入保固條款，由承商依法進行改善，保固期延長至二次污染改善完成，經環保機關檢驗通過後1 年…」等語至明（見原審卷第41頁背面），惟上訴人自101 年3 月起即拒絕繼續履行鎳污染改善義務，且迄未完成鎳污染改善事宜，係可歸責於上訴人，已如前述，系爭契約即有保固期間待解決事項仍未解決，依前引約定，被上訴人自不負返還保固保證金之義務。

上訴人據此請求被上訴人返還保固保證金233,500 元，為無理由。

七、綜上所述，上訴人依民事訴訟法第247條規定，請求確認系爭附加條款無效；

依民法第179條、第227條之2 規定，請求被上訴人給付系爭除鎳費用暨法定遲延利息；

及依系爭契約第14條約定，請求給付保固保證金233,500 元暨法定遲延利息，均為無理由，不應准許。

其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。

原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，於法並無違誤，應予維持。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 4 月 13 日
工程法庭
審判長法官 徐文祥
法 官 李昭彥
法 官 賴文姍
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 4 月 13 日
書 記 官 黃瓊芳
附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。