臺灣高等法院高雄分院民事-KSHV,103,建上,38,20150818,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決 103年度建上字第38號
上 訴 人 高雄市立苓雅國民中學
法定代理人 姜正明
訴訟代理人 許再定律師
被 上 訴人 京城商業銀行股份有限公司
法定代理人 戴誠志
訴訟代理人 許良宇律師
上列當事人間請求履約保證金事件，上訴人對於民國103 年9 月19日臺灣高雄地方法院102 年度建字第80號第一審判決提起上訴，本院於民國104 年7 月28日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人主張：訴外人弘晨營造工程股份有限公司（下稱弘晨公司）於民國99年間以新台幣（下同）122,000,000 元得標伊之「高雄市立苓雅國民中學第一期校舍改建工程」（下稱系爭工程），且與伊簽訂「高雄市立苓雅國民中學第一期校舍改建工程採購契約」（下稱系爭契約），並由被上訴人就系爭工程弘晨公司所需繳納之10% 履約保證金12,200,000元擔任連帶履約保證人，被上訴人之總行營業部並於100 年3月3 日書立「京城銀行履約保證金連帶保證書」（下稱系爭履約連帶保證契約）交付予伊。

又依系爭契約第17條第2項第2款之約定，被上訴人所負之系爭工程第3 期連帶履約保證責任3,050,000 元，須於系爭工程進度達75% 時，始得免除。

而系爭工程於100 年1 月20日開工，預定竣工日期為101 年4 月11日，詎弘晨公司自101 年2 月29日起即未再進場施作，嚴重違約致工程無法完工，伊不得已於101 年6 月8日終止系爭契約，並召集弘晨公司、被上訴人、高雄市建築師公會建築師及其他公正人士一同於101 年7 月4 日舉行契約終止決算驗收會議，並於會後即刻進行契約終止後之決算驗收，經伊會同高雄市建築師公會建築師等人現場結算計價後之驗收結果，弘晨公司完成之系爭工程金額僅為87,988,179 元，工程進度僅為72.12%，未達系爭契約第17條第2項第2款所約定之第3 期工程進度75% ，故被上訴人自應負給付伊3,050,000 元之第3 期履約保證金責任，惟經伊多次請求，其均置之不理，伊乃於101 年9 月28日發函要求被上訴人於函到7 日內給付上開保證金，並於102 年10月2 日送達予被上訴人收受，然其仍未給付。

爰依系爭契約及系爭履約連帶保證契約之法律關係，請求被上訴人給付3,050,000 元履約保證金，及自催告期滿翌日起之法定遲延利息。

求為命被上訴人應給付上訴人3,050,000 元，及自101 年10月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息，且願供擔保為假執行之判決。

二、被上訴人則以：依系爭契約第17條第2項第2款之約定，系爭工程進度已達75% 時，伊之履約保證責任於75% 以內之範圍即當自動免除，無待承包廠商即弘晨公司提出申請或採購機關即上訴人之同意，又上開約定所指之「工程進度」係指「實際工程進度」而言，而上訴人於101 年2 月2 日在行政院公共工程委員會公共工程標案管理資訊系統上對外公告「截至101 年1 月底實際進度：74.39%」，嗣於101 年3 月6日再次對外公告「截至101 年2 月底實際進度：78.71%」，足證系爭工程進度確實已逾75% 。

又上訴人委託之監造單位就本件實際工程進度審核無誤後，逐日填報「公共監造報表」，其中記載「在101 年2 月25日以前，本件實際工程進度早已逾75% 以上」等情，此乃監造單位本於法定職權所出具之公文書，其上並蓋有監造單位即曾國立建築師事務所之印文及其派駐現場之工務主任李同立之簽字，依民事訴訟法第355條第1項之規定，推定為真正，其證明力不容上訴人否認。

另伊之營業部於101 年3 月8 日以（101 ）京城總營字第077 號函通知上訴人「本行對本工程所負履約保證責任已解除75% 」，亦未見上訴人有任何不同意見。

又公共監造報表既經上訴人及其委任監造單位依法令規定審查並予核定，嗣以公共工程標案管理資訊系統公告對外意思表示在案，倘上訴人事後對其履行輔助人即監造單位所為審查有不同意見，亦屬渠等內部監造契約違約問題，核與伊無關，更不能執為上訴人依民法第88條規定以錯誤為由撤銷上開意思表示之論據等語置辯。

三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，於本院聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應給付上訴人3,050,000元，及自101 年10月10日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

㈢願供擔保，請准宣告假執行。

被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。

㈡如受不利判決，願供103年度甲類第15期中央政府建設公債（登錄公債）為擔保，請准免為假執行之宣告

四、兩造不爭執事項：㈠弘晨公司於99年間以122,000,000 元向上訴人標得系爭工程，被上訴人並於100 年3 月3 日書立系爭履約連帶保證契約，擔任連帶保證人，約定就系爭工程應繳交之10% 履約保證金12,200,000元負連帶保證責任。

㈡系爭工程契約第17條第1項（位於第4 章「履約保證」章）約定，履約保證金及差額保證金之性質為懲罰性質之違約金。

㈢系爭工程契約第17條第2項（位於第4 章「履約保證」章）約定：「前款履約保證金及差額保證金得依下列方式辦理：1.得分4期按比例無息發還。

2.前3期分別於工程進度達25%、50%、75%時，分期發還或分期免除保證責任；

3.第4期於工程全部竣工，經甲方（即上訴人，下同）正式驗收合格且無待解決事項，並繳納工程保固保證金後，始無息發還或免除保證責任。」

，依第17條第2項第2款之約定，第3期履約保證金，上訴人應於「工程進度」達75%時，發還被上訴人或免除被上訴人之保證責任。

而其中第1、2期之保證責任（各305萬元，共610萬元）被上訴人業已免除連帶保證責任，第4期之保證責任（305萬元），被上訴人已於101年9月20日給付上訴人。

㈣上訴人曾於101 年2 月2 日在行政院公共工程委員會「公共工程標案管理資訊系統」上對外公告系爭工程：「截至101年1 月底實際進度：74.39%」，於101 年3 月6 日公告：「截至101 年2 月底實際進度：78.71%」。

另系爭工程之101年2 月25日及26日公共工程監造報表記載系爭工程當時之實際進度為78.585% ；

101 年2 月27日及28日公共工程監造報表記載系爭工程當時之實際進度為78.665% ；

101 年2 月29日公共工程監造報表記載系爭工程當時之實際進度為78.71%。

㈤因弘晨公司自101 年2 月29日起即未再進場施作，有違約致系爭工程無法完工之情事，上訴人乃於101 年6 月8 日起終止系爭工程契約，並於101 年7 月4 日會同高雄市建築師公會、監造單位辦理終止契約結算驗收之結果，弘晨公司僅完成系爭工程金額中之87,988,179元，進度僅72.12%。

五、兩造爭執之事項：㈠系爭契約第17條第2項第2款所約定之「工程進度」達75% ，應如何解釋適用？係指被上訴人主張之訴外人弘晨公司之「實際工程進度」或上訴人主張之「經業主驗收通過之進度」？㈡系爭工程「實際工程進度」是否已達75%？

六、本院之判斷：㈠按「附解除條件之法律行為，於條件成就時，失其效力。」

，民法第99條第2項定有明文。

查系爭契約第17條第2項第2款約定：「2.前3 期分別於『工程進度』達25% 、50% 、75% 時，分期發還或分期免除保證責任」，依此約定之文義可知，被上訴人所負之系爭工程第3 期連帶履約保證責任，係附有『工程進度』達25% 、50% 、75% 時免除保證責任之解除條件，如弘晨公司就系爭工程之工程進度已達75% 時，因條件已成就，被上訴人所應負之履約保證責任，於75% 以內之範圍﹙即第1 至3 期﹚即失其效力，而自動生效免除，無待於承包廠商弘晨公司提出申請或採購機關上訴人另為免除之意思表示。

茲有疑問者為系爭約定所約定之「工程進度」，應如何解釋？係指弘晨公司「實際工程進度」或「經業主驗收通過之進度」？㈡按「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘於所用之辭句」，民法第98定有明文。

次按「解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意。」

、「契約應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意。」

，有最高法院19年上字第28號及19年上字第453 判例意旨可參。

㈢經查：⒈系爭契約第17條第2項第2款，係約定為：「2.前3期分別於『工程進度』達25%、50%、75%時，分期發還或分期免除保證責任」，第3款則約定為：「第4期於工程全部竣工，經甲方『正式驗收合格』且無待解決事項，並繳納工程保固保證金後，始無息發還或免除保證責任。」

則依系爭契約於同條第2項第2、3款明確區別使用「...『工程進度』達25%、50%、75%時...」，及「...經甲方『正式驗收合格』...」等用語及體系可知，系爭契約第17條第2項第2款所約定之所謂「工程進度」，明顯係指弘晨公司之「實際工程進度」而非經業主即上訴人「驗收通過之進度」。

⒉上訴人先前在履行系爭工程契約第17條第2項第2款中之第2 期（50% ）履約保證責任之解除時，即於函文內表示：「現本工程截至100 年11月30日止，實際進度為57.028% （預定進度為62% ），業已符合前項第二期50% 之發還規定」等語（見一審卷第161 頁被證十八），此可見上訴人亦認為系爭工程契約第17條第2項第2款所謂「工程進度」係指「實際（工程）進度」。

況上訴人於確認免除第2 期（50% ）履約保證責任之前揭函文中所稱「本工程截至100 年11月30日止，實際進度為57.028% 」，核與100年11月30日「公共監造報表」所載「實際進度」為57.028% 相符（見一審卷第162 頁被證十九），益可證明被上訴人於本件援引一審被證六至被證十（一審卷第111 至115頁）所示101 年2 月25至29日之「公共監造報表」記載本件工程實際進度已逾75% ，即本件第3 期履約保證責任依約應已免除乙節，確屬實在，並符系爭工程契約第17條第2項第2款之真意及上訴人就該條款之理解與履行。

質言之，參佐上訴人就系爭條款在先前之履行，系爭工程契約第17條第2項第2款所謂「工程進度」之真意乃係指「實際工程進度」而言。

⒊依系爭工程採購契約第七章第46條以下規定，所謂「驗收」係指工程「全部竣工」後由乙方（即承包商）報驗之後續程序，基此，若系爭工程契約第17條第2項第2款所稱之「工程進度」解為「經業主驗收通過之進度」，則該條款所規定之前3 期分別依工程進度達25% 、50% 、75% 時，「分期發還保證金」或「分期免除保證責任」之約定，顯無法依約「分期」履行，而須俟工程「全部竣工」才有辦法操作而不可行。

從而，自應認系爭工程契約第17條第2項第2款「前3期分別於工程進度」達25%、50%、75%時，分期發還或分期免除保證責任」之規定，所指之「工程進度」，係指「實際工程進度」，僅同項第3款所規定之第4期之發還條件才能解為需俟業主即上訴人「正式驗收合格」方能免除履約保證責任。

⒋上訴人另主張：依系爭工程採購契約第17條第2項規定是否依工程進度分期發還或分期免除保證責任係規定「得」而非「應」分期處理，被上訴人所書立之「京城銀行履行保證金連帶保證書」記載「機關依招標文件契約規定認定」有不發還廠商履約保證金之情形者，一經機關書面通知所載金額如數撥付」可見系爭工程之履約連帶保證責任關於是否有不發還廠商履約保證金之情形之認定權限在由上訴人（機關），故被上訴人依此連帶保證書之約定（一審卷第21頁原證2）有給付履約保證金之義務等語（本院卷第7頁）。

惟查，上訴人前已於系爭工程進度達50%發文表示符合第2期50%之發還規定，已如前述，是足見上訴人與訴外人弘晨公司已達成依此規定履行之約定，又依被上訴人所提出之上開連帶保證書之記載，機關（上訴人）仍應依招標文件及契約之規定去認定是否有不發還廠商履約保證金之情形，並非可恣意認定，故上訴人此部分主張，並不可取。

⒌依上開事證及說明，被上訴人主張系爭契約第17條第2項第2款所約定之所謂「工程進度」，係指弘晨公司之「實際工程進度」而非經業主即上訴人「驗收通過之進度」，應為可採，堪以認定。

上訴人主張，應依101 年7 月4 日驗收會議之結論所認定之「74.393% 」認定本件工程進度云云，自不可採。

㈣系爭工程「實際工程進度」是否已達75%？經查，依系爭工程經上訴人委任之監造單位即曾國立建築師事務所及其派駐現場之工務主任李同立簽認之「公共監造報表」所載，系爭工程於101 年2 月25日當天，「實際進度」達78.585% ；

101 年2 月26日當天，「實際進度」達78.585% ；

101 年2 月27日當天，「實際進度」已達78.6 65%；

101 年2 月28日當天，「實際進度」已達78.665% ；

101 年2月29日當天，「實際進度」已達78.71%，依上開「公共監造報表」可知，系爭工程於101 年2 月25日以前之「實際進度」早已逾75% 以上，有系爭工程之「公共監造報表」在卷可稽（見一審卷第111 頁至115 頁被證六至被證十）。

且上訴人曾於101 年3 月6 日在行政院公共工程委員會公共工程標案管理資訊系統上對外公告系爭工程「截至101 年2 月底實際進度：78.71%」，有上訴人之公告資料在卷可稽（見一審卷第86頁）。

參以如依上訴人提出之系爭工程「工程結算報告」所載（見一審卷第31頁背面），弘晨公司已完成之金額87,988,179元，如加計因其他原因發生之「未在場金額」4,707,770 元之金額，合計為92,695,949元，依此計算工程進度已達75.98 ％（92,695,949÷122,000,000 ＝75.98%）；

若再加計「缺失改善金額」2,248,936 元之金額，合計為94,944,885元，依此計算工程進度已達77.82 ％（94,944,885元÷122,000,000 ＝77.82%）等情，堪認弘晨公司已完成之工程進度確已達75％，已符合系爭約定所約定之「工程進度達75% 」，依約被上訴人之第3 期之履約保證責任305 萬元，自已因解除條件成就，而生免除之效力。

至於上訴人於102 年7 月4 日辦理結算驗收後之驗收結果，工程進度係因何原因而倒退回僅有72.12 ％，因系爭約定係指弘晨公司之「實際工程進度」而非經業主即上訴人「驗收通過之進度」，與被上訴人之履約保證責任是否免除無關，即無調查之必要，併予敘明。

七、綜上所述，弘晨公司已完成之工程進度確已達75％，已符合系爭約定所定「工程進度達75% 」之約定，依約被上訴人之第3 期之履約保證責任金305 萬元，已因解除條件成就，而生免除之效力，故上訴人依系爭契約及系爭履約連帶保證契約之法律關係，請求被上訴人給付上金開金額，及自催告期滿翌日（101 年10月10日）起，至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，為無理由，原審連同其假執行之聲請予以駁回，並無不當，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

八、本件兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果不生影響，爰不予論述。

又上訴人原聲請傳訊證人即建築師曾國立及工務主任李同立，惟嗣捨棄傳訊曾國立，證人李國立事後遷移地址而無法送達，上訴人即表示不能找到李同立地址，亦無證據請求調查，本院爰均不再予以傳喚，併此敍明。

九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 18 日
民事第五庭
審判長法官 簡色嬌
法 官 林紀元
法 官 黃科瑜
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 20 日
書 記 官 洪慧敏
附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。