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臺灣高等法院高雄分院民事判決 103年度建上字第43號
上 訴 人 映瑞工業股份有限公司
法定代理人 趙國楨
訴訟代理人 鍾義律師
上 訴 人 昌鋐機電工業有限公司
法定代理人 林昌慰
訴訟代理人 陳水聰律師
複代理人 簡汶珊律師
上列當事人間請求給付違約金事件，兩造對於民國103 年8 月29日臺灣屏東地方法院101 年度建字第21號第一審判決各自提起上訴，本院於105 年3 月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命㈠昌鋐機電工業有限公司給付映瑞工業股份有限公司部分及該部分假執行之宣告；
㈡駁回昌鋐機電工業有限公司後開第三項之訴及假執行之聲請部分，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
前開廢棄㈠部分，映瑞工業股份有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
映瑞工業股份有限公司應給付昌鋐機電工業有限公司新臺幣叁佰陸拾壹萬叁仟玖佰貳拾元，及自民國一百零二年四月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
兩造其餘上訴均駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由映瑞工業股份有限公司負擔百分之八十五，其餘由昌鋐機電工業有限公司負擔。
本判決第三項於昌鋐機電工業有限公司以新臺幣壹佰貳拾萬伍仟元為映瑞工業股份有限公司供擔保後，得假執行；
但映瑞工業股份有限公司如以新臺幣叁佰陸拾壹萬伍仟元為昌鋐機電工業有限公司預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人映瑞工業股份有限公司（下稱映瑞公司）主張：兩造前於民國99年4 月6 日簽訂工程合約書（下稱系爭合約），約定由上訴人昌鋐機電工業有限公司（下稱昌鈜公司）承攬伊位於屏東縣屏東市○○街0 號如附表一至三所示之鋼構廠房新建工程（下稱系爭工程），工程總價為新臺幣（下同）2,700 萬元，昌鈜公司應於收受定金之日起120 個工作天內完工，否則每逾期1 日應賠償按工程總價千分之3 計算之違約金。
詎昌鈜公司自99年8 月27日開工後，一再遲延工程進度，其並於100 年3 月31日出具承諾書（下稱系爭承諾書），承諾將於100 年4 月15日前完成所有工程、竣工圖及使用執照之申請，否則同意再追加每日10萬元之逾期罰款，然昌鈜公司仍遲至100 年9 月5 日始完成使用執照之申請，是扣除伊同意不列入工期之備料期間即99年9 月3 日至同年10月7 日，昌鈜公司自開工日起至申領使用執照之日止，計已逾期340 日，至少應依約賠償伊逾期違約金4,184 萬元（計算式：333 ×00000000×3/1000＋143 ×100000＝00000000），伊僅請求賠償2,000 萬元。
為此，爰依系爭合約及承諾書提起本訴等語。
並聲明：㈠昌鈜公司應給付2,000 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
㈡願供擔保，請准宣告假執行。
另就昌鈜公司於原審所提出反訴部分則以：昌鈜公司先後於100 年3 月14日、同年月31日出具切結書、承諾書，承諾於同年3 月31日及4 月15日前完成使用執照之申請，否則無條件放棄系爭合約，並放棄工程之承包及自訴抗辯權，核其真意自係指如未依限完成，即放棄其為本件工程承攬人之權利，系爭工程嗣於100 年9 月5 日始完成使用執照之申請，昌鈜公司顯已違反上開約定，不得再據系爭合約向伊請求工程款。
又系爭工程自100 年4 月1 日後之工程款均由伊墊付予下游包商，昌鈜公司自不得再向伊請求。
且如附表二、三所示工程，昌鈜公司僅施作附表二編號⑥「排水溝（明溝）」、⑦「排水溝（暗溝）」、⑧「陰井」部分工項（下合稱排水溝工程），其餘均未施作，自不得請求未施作部分之工程款6,115,099元。
又昌鈜公司縱有工程款可得請求，伊亦得主張以上開違約金債權互為抵銷等語置辯。
二、昌鈜公司則以：伊因備料之原因，前經映瑞公司同意99年9月3 日至同年10月7 日期間不列入遲延日數，故本件工期應自99年10月8 日起算，而本件經送社團法人臺灣建築發展學會（下稱建築發展學會）鑑定結果，認定系爭工程合理完工日數為160 日，因有四次變更設計需停工、申請等程序而需增加95個工作天，是以本件工期總計應為255 個工作天，扣除每週2 日之星期例假日、國定假日及其他休息日，本件於100 年10月13日前完工即無違約，而依使用執照所載，本件竣工日期為100 年8 月17日，追加工程則於同年月30日完成，無論依何一日期，伊均未逾期完工。
縱認伊有逾期完工情事，然兩造間就逾期罰款分別約定每逾1 日應罰工程總價千分之3 或10萬元，如依映瑞公司主張之逾期日數計算，違約金已逾工程總價1 倍有餘，顯不合理，亦與一般公共工程罰款之規定不合，當屬過高，應予酌減。
況系爭工程另有變更追加，映瑞公司並向伊購買價值1,525,000 元之機器設備，是伊對映瑞公司有追加工程款債權9,537,017 元及買賣設備債權1,525,000 元可資抵銷等語置辯。
另於原審提出反訴主張：系爭工程因追加、變更「水溝工程」、「土木工程」、「變更廠房設計」、「基地填土工程」等工程項目，工程款合計為37,857,976元，扣除伊未施作部分及映瑞公司已給付之工程款後，映瑞公司尚應再給付伊9,537,017 元工程款。
又映瑞公司向伊購買懸吊式輸送機、壓出機至滾輪輸送機、滾輪至五層網輸送機等機械設備共計1,525,000 元，迄今尚未付款。
爰依承攬及買賣之法律關係提起反訴等語。
並聲明：㈠映瑞公司應給付昌鈜公司11,062,017元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
㈡願供擔保，請准宣告假執行。
三、原審認定昌鈜公司應給付違約金270 萬元（本訴部分），映瑞公司應給付機械設備款1,525,000 元及追加工程款579,398 元，共計2,104,398 元（反訴部分），兩相抵銷後，判命昌鈜公司應給付映瑞公司595,602 元本息，兩造均不服，提起上訴。
映瑞公司於本院聲明：㈠原判決駁回映瑞公司請求部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，昌鈜公司應再給付映瑞公司1,730 萬元本息。
㈢願供擔保，請准宣告假執行。
㈣昌鈜公司之上訴駁回。
昌鈜公司於本院聲明：㈠原判決⑴不利於昌鈜公司及⑵駁回昌鈜公司後述第㈢項請求部分廢棄。
㈡上開廢棄⑴部分，映瑞公司在第一審之訴駁回。
㈢上開廢棄⑵部分，映瑞公司應給付昌鈜公司4,680,976 元本息（依其上訴理由㈠狀所載，上開金額包含原審判決准許之機械買賣款及部分追加工程款共計2,104,398 元) 。
㈣願供擔保，請准宣告假執行。
（至原審判命映瑞公司給付2,104,398 元部分，及駁回昌鈜公司請求6,381,041 元部分，因兩造均未就此部分提起上訴，業已確定）。
四、兩造不爭執之事項：㈠兩造於99年4 月6 日簽訂系爭合約，約定工程總價為2,700萬元，昌鋐公司應於收受定金之日起120 個工作天內完工。
系爭合約第4條約定：「買方（即映瑞公司）因使用需求，賣方（即昌鋐公司）應依約如期完工，如逾期完工，賣方同意每日以總價額（千分之3 ）之違約金計算」。
㈡昌鈜公司法定代理人林昌慰於100 年3 月14日出具切結書記載：「…承諾此工程務必於100 年3 月31日全部完工，竣工圖完成，如無法以此期限完成，同意無條件放棄與映瑞公司承包工程之合約，並自動放棄自訴抗辯權」等語。
㈢昌鈜公司於100 年3 月31日出具系爭承諾書記載：「…承諾於100 年4 月15日前（含）需完成所有工程與竣工圖並完成申請使用執照所有程序送出申請。
如無法於期限內完成，同意再追加罰則（責）每日10萬元，本承包工程所有追加工程以成本價計算且立拋棄書自動放棄此工程之承包，並自願放棄自訴抗辯權」等語。
㈣映瑞公司於99年4 月6 日、同年4 月9 日分別給付昌鋐公司定金500 萬元，並於100 年1 月10日給付320 萬元、100 年1 月24日給付320 萬元、100 年2 月1 日給付200 萬元、100 年3 月18日代墊1,575,210 元給亞東水泥、100 年3 月11日給付45萬元、100 年3 月23日給付50萬元、100 年3 月31日給付200 萬元。
迄至100 年3 月31日止，計已付昌鈜公司22,925,210元，加計嗣後所付，映瑞公司共已給付昌鈜公司2,7579,398元工程款。
㈤系爭工程於99年2 月9 日申請建築執照、99年2 月11日核發建照，開工申報書記載預定開工日為99年7 月22日，監造人於99年8 月23日勘驗查核。
99年6 月23日申請第一次變更設計，99年6 月30日核准變更；
99年11月15日申請第二次變更設計，99年11月22日核准變更；
100 年6 月9 日申請第三次變更設計，100 年6 月20日核准變更；
100 年9 月2 日申請第四次變更設計，100 年9 月5 日核准變更；
100 年9 月5日申請使用執照，100 年9 月14日核發使用執照。
使用執照記載開工日為99年7 月22日，竣工日為100 年8 月17日。
㈥如附表二所示工程，昌鋐公司僅施作其中之排水溝工程。
㈦如附表三所示工程除編號④、⑤、⑥天車部分工項（下稱天車工程）外，其餘工項均非昌鋐公司所施作。
㈧兩造同意99年9 月3 日至99年10月7 日為備料期間，不計入工期。
㈨映瑞公司向昌鋐公司購買機械設備（懸吊式輸送機、壓出機至滾輪輸送機、滾輪至五層網輸送機），共計1,525,000 元，映瑞公司尚未付款予昌鋐公司。
五、本院論斷：㈠映瑞公司請求昌鈜公司給付逾期違約金有無理由？⒈按當事人於二審不得提出新攻擊或防禦方法，但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。
昌鈜公司於原審已陳明映瑞公司趁其資金不足面臨跳票，強迫簽立系爭承諾書等語（原審卷一第33頁），其於二審具體主張系爭承諾書因係遭脅迫簽立者，其依民法第92條規定主張撤銷，乃係對一審已提出之防禦方法為補充，應予准許提出。
⒉映瑞公司主張昌鈜公司未依系爭承諾書（原審卷一第11頁）在100 年4 月15日前完工並提出使用執照之申請，自100 年4 月15日至100 年9 月5 日申請使用執照之日止，共計遲延143 日，昌鈜公司應依約給付逾期違約金25,883,000元（計算式：143 ×00000000×3/1000+143×100000＝00000000）等語。
昌鈜公司則指稱映瑞公司係以拒絕付款為由，脅迫伊負責人林昌慰簽署系爭承諾書（本院卷二第35頁）云云，此為映瑞公司所否認。
查：因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示，民法第92條第1項前段固有明文。
惟主張遭脅迫者，應就此項事實負舉證責任。
而承攬人本有先行提出工作物之義務，身為定作人之映瑞公司，要求昌鈜公司先完成工作物，否則拒絕付款，此為其正當權利之行使，並無不法；
且依昌鈜公司上開所述，其係出於自身資金周轉需求之考量而為簽署，此核屬其內心動機意思，其表意自由顯未受到壓制，此參昌鈜公司訴訟代理人於原審表示：「我們不否認承諾書有效性，當事人的意思應該沒有受到壓迫」等語（原審卷二第40頁背面）即明，是昌鈜公司主張遭脅迫簽署系爭承諾書云云，尚屬無據，自無撤銷可言。
⒊系爭承諾書約定昌鈜公司應於100 年4 月15日前完成所有工程與竣工圖並完成申請使用執照所有程序送出申請，惟本件新建廠房工程其中消防設備工程、污水處理設施工程，及部分內部隔間工程並非昌鈜公司承攬範圍，此經映瑞公司述明在卷，並有消防設備工程合約書、出場完工證明暨保證書附卷可參（本院卷一第164-173 頁）。
兩造並不爭執在上開工程未完工前，無法請領使用執照，而申請使用執照所記載之「竣工日期」僅須符合行政管理之竣工即可，與系爭合約之「完工」僅須符合「債之本旨」及契約目的，二者尚屬有間，系爭合約原亦無以申請使用執照或取得使用執照作為完工日認定標準之約定，則昌鈜公司因系爭承諾書而需負擔原合約未約定之完工標準，又無法掌控其中部分工項之工進，是上開約定對昌鈜公司而言顯非公平。
況系爭工程工期原約定為120 工作天，歷經四次變更設計後，單僅施工合理日數即需160 工作天，此有建築發展學會出具之鑑定報告書（下稱鑑定報告）在卷可稽（附卷外），然本件工程自99年9 月1日開工日起至100 年4 月15日止，尚不及120 工作天（詳細工期日數計算方式詳後述），是如逕依系爭承諾書而認系爭工程應以100 年4 月15日提出申請使用執照日為昌鈜公司應完工日期，恐有失公允，為本院所不採，故應回歸系爭合約之約定以資認定完工期日。
⒋系爭合約並未明確約定完工標準，僅約定完工日數為120 工作天，然系爭工程事後經四次變更設計，變更設計後並未重新約定工作天數，為兩造所不爭執。
佐以證人即鑑定人李○毅證稱：本件有四次變更設計，第一次變更設計後才開工，遇到問題才做第二次變更，當時因為土質鬆軟，整個結構要重新用，伊依第一次變更設計的圖合理估算工期應以160 日為合宜，此並不包括停工，就算沒有變更設計，120 日也不好完成系爭工程等語（原審卷二第110 頁），則系爭工程之完工日數於變更設計後自應解為未經約定，而以合理完工日數為認定標準，以符公平。
查：⑴依工程圖說分析工程項目，並繪製施工流程圖，估算系爭工程之工期以160 工作天為合宜，此經李○毅述明如前，並有鑑定報告附卷可稽（鑑定報告第12頁）。
惟昌鈜公司不爭執未施作附表二有關車道、停車位植草磚、隔離綠帶植草皮等工程，其既未施作此部分工作，則鑑定報告所列此部分10日之施工日數（鑑定報告附件五施工流程圖參照），自應予扣除。
又昌鈜公司固主張其就系爭工程室內隔間部分僅負責化妝間之隔間工程云云，惟觀卷附第一次變更設計後之設計圖，廠房內隔間除化妝室外，尚有董事長室、經理室、辦公室等多間房間（鑑定報告附件八之第一次變更設計圖號A1006參照），是昌鈜公司上開所辯顯非可採。
而證人即泥作商黃崑郎結證稱：一開始是昌鈜公司要伊作女兒牆的粉光及浴室砌磚、貼磁磚，將浴室隔間，還沒作到辦公室部分，伊跟昌鈜公司請款，昌鈜公司說不方便，後來是映瑞公司給伊錢，要伊繼續做等語（本院卷一第92頁及其背面），足見昌鈜公司僅完成化妝室隔間部分之工程，而鑑定報告依上開設計圖評估室內隔間、門窗按裝及其他管路按裝部分之工程合理工作日為35日（鑑定報告附件五施工流程圖參照），兩造同意化妝間部分之合理施工日數為15工作天（本院卷二第27、29頁），昌鈜公司既僅完成其中化妝室部分之工程，賸餘之20日工期（35-15 ＝20）為其所未施作工程部分之日數，自不得計入其合理施工日數。
是以，扣除昌鈜公司未施作工項部分之工作天後，昌鈜公司在系爭工程變更後，其實際施作工程之合理施工日數應為130 工作天（000-00-00 ＝130 ）。
⑵又系爭工程第一次變更設計後方依規定開工施作，不影響工期；
第二次變更設計，廠房重新檢討基礎型式、部分高度改變，基礎部分之工程必須停止，待第二次變更設計申請核准後方得繼續施作。
基礎及結構重新檢討設計約需15日，其他變更設計圖說繪製整理約需25日，變更設計之申請程序約需10日，故因修改建築執照約需停工50日，影響之合理日數為50日；
第三次變更設計係因施工現況變更與原核准圖說不符，而必須完成變更程序，故無因修改建築執照而停工之需求；
惟因A 棟機械基坑增設坡道，增加部分樓地板高程抬高180 公分，消防泵浦室取消，廁所原鋼筋混凝土構造變更砌磚，增加不鏽鋼欄杆，窗戶數量增加。
B 棟增加消防泵浦室，廁所原鋼筋混凝土構造變更砌磚，原石膏板隔間變更砌磚，門窗數量增加。
以上之變更設計，須經討論、估價、備料、施作之程序，推估影響之合理日數為15日；
第四次變更設計亦因施工現況變更與原核准圖說不符，而必須完成變更程序，故無因修改建築執照而停工之需求。
A 棟，增加台電配電場鐵絲網圍籬。
B 棟增建部分石膏板隔間牆。
以上變更設計，項目單純，數量少，推估不致影響工期。
故歷次因修改建築執照共需約停工50日，因變更設計工程項目，須經討論、估價、備料、施作之程序，推估影響之合理日數為15日。
總計影響之合理日數為65日，有鑑定報告分析結果在卷可憑（鑑定報告第3 、4 、11頁）。
又李○毅證稱：依照原審卷一第84頁之資料，第二次變更設計申請程序應只花7 日。
上開估算之日數不包含在160 工作天內。
常理上依照追加工程之工作量，除160 日外，應再增加30個工作天。
上開65日是沒有考慮工程增加問題，只有考慮停工、變更的問題，所以再考量工作項目增加的話，日數應該會延長，推估為30日，此係指第二次變更設計，因為在第三次變更設計比較少的情形下就要增加15日，第二次變更設計的項目比較多，施作工期應該是第三次變更設計的兩倍等語（原審卷二第111 頁及其背面、第112 頁背面、第113 頁）。
衡酌第二次變更設計項目包括「①A 棟建築物高度變更（增加）為19.95 公尺；
②A 棟二層操作平台面積變更（減少）為435.75平方公尺；
③A 棟二層電機機房面積變更（增加）為48.91 平方公尺；
④A 棟二層樓地板高程變更和樓梯位置高度及級高變更；
⑤A棟出入口門高度變更；
⑥A 棟二層步行距離變更；
⑦A 棟和B 棟立面開窗率變更及門窗調整位置；
⑧A 棟二層挑空位置及面積變更；
⑨A 棟二層電機機房位置和面積及門寬尺寸變更；
⑩B 棟建築物高度（減少）為13.95 公尺；
⑪A 棟和B棟結構變更；
⑫基地地坪材質變更；
⑬綠建材變更」等，有經濟部加工出口區管理處屏東分處（下稱屏東加工出口區）99年11月22日經加屏三字第00000000000 號函暨附件附卷足佐（原審卷一第84至86頁），變更之項目確實繁多，是李○毅稱因該變更須增加工作日30日等語，即非無據，應可採取。
另第二次變更設計申請期間僅花7 日，業據李○毅陳述明確，並有上開屏東加工出口區函文附卷可參（原審卷一第84頁），則第二次變更設計之申請程序應以7 日計算，上開鑑定報告認該次變更設計之申請程序約需10日，即無可採。
再者，證人即系爭工程建築師洪○山證稱：伊與映瑞公司在99年4 月間簽約，當時映瑞公司表示原本黃元璋設計的廠房鋼筋太粗，成本太高，且對設計格局不滿意，還有增加汽機車停車位及建物高度，所以進行第一次變更設計。
第二次變更設計，是昌鈜公司開工後，發現現場地質鬆軟，要變更廠房的基礎結構，也就是地樑的部分，還有基礎的形式。
第三次變更設計是因為謝○福到現場後，發現承包商沒有按照第二次變更設計圖來施作，為了以後可以驗收，所以又按照現場施作的結果來變更設計，第四次變更設計的原因，與第三次相同等語（原審卷一第150 頁背面）。
昌鈜公司雖辯稱此係映瑞公司通知變更設計所致云云，然上開所謂影響之合理日數15日云云，乃僅考慮停工、變更問題，並不包含施工工期，業據李○毅述明在卷。
昌鈜公司並不否認在100 年4 月底即已退場（本院卷二第37頁），而第三次變更設計係因A 棟機械基坑增設坡道，增加部分樓地板高程抬高180 公分，消防泵浦室取消，廁所原鋼筋混凝土構造變更砌磚，增加不鏽鋼欄杆，窗戶數量增加。
B 棟增加消防泵浦室，廁所原鋼筋混凝土構造變更砌磚，原石膏板隔間變更砌磚，門窗數量增加，於100 年6 月9 日申請變更，已如前述。
上開變更工項中有關隔間、綠化、室外通道、停車空間等部分是當時尚未施作完成，要追加變更的部分，此據證人即洪○山建築師事務所員工謝○福證述明確（原審卷一第179 頁），則昌鈜公司既在第三次變更設計前即已完成屬於基礎結構部分之變更工程，此部分施工之工期已列入前開160 日之施工工期內，其並未進行事後變更設計部分之隔間、綠化、外圍地坪等工程，是李○毅所稱因停工、討論、備料等因素而影響之15日工期自與昌鈜公司無關，而不得列入其施作工期內，昌鈜公司主張應計入此15日工期云云，尚無可採。
⑶綜上，系爭工程變更後之合理施工日數為130 工作天，其因第二次變更設計影響之合理日數為77工作天（50－3 ＋30＝77），惟因昌鈜公司就變更設計部分之外圍地坪等部分工項事後並未施作，故其因變更設計所影響之停工、變更時間應按其未施工工程部分比例刪減，較符公平。
審酌系爭工程變更設計後合理工期為160 工作天，依昌鈜公司實際施工工項計算之合理工期為130 工作天，其未施作部分工程之日數佔原工期之百分之18.75 【（160-130 ）/160＝0.1875】，則其因變更設計而影響之日數應為63工作天【77- （77×0.1875）＝63，小數點以下四捨五入，以下均同】。
是以，系爭工程變更追加後，依昌鈜公司實際施作工項所計算之合理工期應為193 工作天（130+63＝193 ）。
⒌昌鈜公司主張工作天應扣除雨天及週休2 日之期日，映瑞公司則稱雨天不影響工進，且勞工並無週休2 日云云。
查：一般營建工程施工之進度常受天候之影響，是以此類契約所稱之「工作天」，係指工地能實際工作之天數而言。
換言之，所謂「工作天數」，除應將星期例假日剔除外，凡因天候致影響正常工作之進行，如颱風級數或降雨量達一定之標準者，均不能計算在內。
系爭合約約定以工作天為計算工期之標準，且如附表一至三所示之工程，除內部隔間工作較不受天候影響外，其餘基礎鋼構、混凝土、屋頂等工作，均易因天候狀況影響出工情況及工進，是以，計算本件「工作天數」時，自應扣除影響正常工作進行之颱風天及雨天，映瑞公司主張無須扣除，並非可採。
又兩造就所謂之星期例假日為週休2 日或1 日乙節，並無特別約定，審酌本件為承攬營建工程，而104 年6 月3 日修正公布前勞動基準法第30條第1項規定：勞工每日正常工作時間不得超過8 小時，每2 週工作總時數不得超過84小時。
是本件之工作天數自應依此規定而以隔周週休2 日，工作日之周六工作半天為計算標準。
映瑞公司主張隔周週休1 日，昌鈜公司主張隔周週休2 日，均屬無據。
⒍映瑞公司主張系爭工程應自99年7 月22日起算工作天數，昌鈜公司則辯稱應自99年10月8 日起算。
查系爭工程應向目的事業主管機關申辦消防、電器、自來水、電信設備圖說審查合格，及向屏東縣政府環境保護局繳納營建工程空氣污染防制費，於開工申報階段檢附消防設備圖說審查核准函影本和電器、自來水、電信設備審查等，有屏東加工出口區99年2月11日經加屏三字第00000000000 號函在卷可參（原審卷一第54頁）；
屏東加工出口區並於同年8 月31日以經加屏三字第00000000000 號函核准映瑞公司申報廠房新建工程開工申請案件（原審卷一第206 頁）；
參以李○毅證稱：屏東加工出口區在99年8 月31日發函給映瑞公司，一般營造廠都會在備查並收到函文後才施作工程，比較保險，不然無法確定公務單位是否同意，而一般申報開工後都會有補件動作，本件在99年7 月26日才拿到消防核准函，所以無法在99年7 月22日之預定開工日動工，合理開工日應為99年8 月31日等語（原審卷二第109 頁背面）；
謝○福亦證稱：99年8 月23日到現場勘查是建築師的業務，要申報開工後，經過屏東加工出口區核准，才能真正動工等語（原審卷一第180 頁）。
據上，系爭工程既於99年8 月31日始由屏東加工出口區准予開工備查，依證人所述之工程實務慣例，實無課予昌鈜公司在該日前開工之可能。
是系爭合約計算工作天之始日自應以准予備查之翌日即99年9 月1 日起算為合理。
映瑞公司主張應自99年7 月22日起算；
昌鈜公司辯稱應自99年10月7 日起算云云，均無可採。
⒎綜上，系爭工程自99年9 月1 日起算開工日，變更追加後之合理工期為193 工作天，兩造同意99年9 月3 日至同年10月7 日不列入工期，並參照卷附晴雨表（本院卷二第75、76頁）扣除雨天，及99、100 年政府行政機關辦公日曆表（本院卷一第73、74頁）扣除國定假日，並以隔周週休2 日，工作日之周六工作半天之標準扣除星期例假日後，自99年9 月1日開工日起至昌鈜公司退場之100 年4 月底，總計為124 工作天（參照本院卷二第31頁日期計算表調整計算），尚不足193 天之合理工期，是昌鈜公司在退場前並無逾期情事，縱計算至100 年9 月5 日申請使用執照日止，亦僅有161 工作天（上開日期計算表參照），亦未逾其合理工期。
昌鈜公司既無逾期情事，自無需賠付逾期違約金。
至映瑞公司是否因昌鈜公司無故退場受有重新發包等其他損害，此未經映瑞公司主張，亦非本案審理範圍，附此敘明。
從而，映瑞公司主張昌鈜公司有逾期情事應給付逾期違約金云云，要屬無據。
㈡系爭工程總工程款應為若干？昌鈜公司主張系爭工程總價款應以第四次變更設計後之鑑估價格34,772,418元為計算標準，映瑞公司則辯稱第一次變更設計所增加之價款已包括在原始合約工程款內，不應計入此部分增加之款項，且昌鈜公司有部分工程並未完成應予扣款等語。
查：⒈系爭工程簽約價為2,700 萬元，第一次變更設計後鑑估之工程款為28,738,558元。
第一次變更設計內容主要為：A 棟廠房高度增高2 公尺，二樓樓地板面積增加，部分柱樑尺寸加大，C 型鋼尺寸減少，基礎柱樑鋼筋配筋增加，地樑設計數量減少，不鏽鋼欄杆型式變更，廁所空間減小，衛浴設備及門窗數量減少；
B 棟廠房高度增高2 公尺，增建二樓，部分柱樑尺寸加大，C 型鋼尺寸減小，基礎柱樑鋼筋配筋增加，地樑設計數量減少，泥作項目數量增加；
外圍地坪排水暗溝施作數量增加，車道AC地坪面積減少等，有系爭合約、鑑定報告在卷可參（原審卷一第4 頁、鑑定報告第5 、6 頁）。
又變更設計後增加之工程款除有特約排除，否則定作人應依工程慣例給付承攬人該項變更追加部分之報酬，而系爭工程第一次變更設計後，工項內容、範圍有上述之諸多變更，工程款並增加170 多萬元，以前述昌鈜公司自承資金周轉有困難之情形而觀，其應無同意自行吸收變更設計後增加之工程款之理，映瑞公司於此亦未提出證據證明兩造已特約排除此部分追加之工程款請求，則其主張第一次變更設計所增加之價款已包括在原始合約工程款2,700 萬元內，不得請求云云，要屬無據。
⒉昌鈜公司就如附表二、三所示工程僅施作其中之排水溝工程（報價款共計為：897600+285670+118800＝0000000 ）及天車工程（報價款616,000 元），其餘工項均未施作，此為兩造所不爭執。
又映瑞公司主張昌鈜公司並未施作鑑定報告所指第三次變更設計工程部分之「B 棟主要變更，原石膏板隔間變更砌磚，門窗數量增加」（鑑定報告第9 頁），及第四次變更設計工程部分之「A 棟主要變更增加台電配場鐵絲圍籬」、「B 棟主要變更，石膏板隔間牆數增加」（鑑定報告第10頁）等工項。
查昌鈜公司僅完成化妝室隔間部分之工程，並於100 年4 月底已退場，已如前述，惟映瑞公司主張代昌鈜公司給付予下游包商之代墊款中乃包含石膏板防火牆、鋁門窗等工料費用，有代墊款列表、借據、估價單等件在卷可參（原審卷一第107 、118 、119 、121 、122 、123 、125 、127 頁），參酌前揭證人黃崑郎所證稱：一開始是昌鈜公司要伊作女兒牆的粉光及浴室砌磚、貼磁磚，將浴室隔間，還沒作到辦公室部分，伊跟昌鈜公司請款，昌鈜公司說不方便，後來是映瑞公司給伊錢，要伊繼續做等語（本院卷一第92頁及其背面），則後續由映瑞公司付款給黃崑郎繼續施作之部分應包含第三次變更設計之石膏板隔間及窗戶應可認定，則映瑞公司一方面主張代墊此部分款項而自工程款內扣除，另一方面又主張非昌鈜公司所施作工項應自變更追加款中扣除，不無重複扣款之嫌。
本院認第三次變更設計之石膏板隔間及窗戶部分既認屬映瑞公司之代墊款支出，而得列入已給付給昌鈜公司之工程款內扣除，則於計算第三次變更設計項目所追加費用時，自不應再予扣除。
是映瑞公司主張應扣除第三次變更設計「B 棟主要變更，原石膏板隔間變更砌磚，門窗數量增加」部分增加之877,167 元工程款，尚屬無據。
又昌鈜公司在100 年4 月底退場，故100 年9 月間申請第四次變更設計之工程內容應與昌鈜公司無關，而此部分變更之「A 棟主要變更增加台電配場鐵絲圍籬」工項，依鑑定報告附件四工程鑑估明細表㈣所示，金額僅為2 萬元，映瑞公司主張需扣除111,391 元，尚乏依據；
另「B 棟主要變更，石膏板隔間牆數增加」部分，細繹鑑定報告附件四工程鑑估明細表㈢、㈣「B 棟合約未詳列部分工程項目」工項，確僅有「5.石膏板隔間牆」部分增加66,927元（000000-00000＝66927 ），此追加部分既非昌鈜公司所施作，自應予扣除。
⒋系爭合約原報價為29,343,738.5元，業已超過兩造事後議定之工程總價2,700 萬元；
而上開排水溝及天車工程，四次變更設計後之價格各均為1,458,396 元、602,731 元，有鑑定報告附件四工程鑑估明細表㈠至㈣在卷可考；
昌鈜公司未施作第四次變更設計追加之「A 棟主要變更增加台電配場鐵絲圍籬」、「B 棟主要變更，石膏板隔間牆數增加」部分工程，則如前述，是以，扣除昌鈜公司未施作工程部分之款項，並依鑑定報告附件四工程鑑估價金比較表所列估算金額之比例，調整附表二外圍地坪及附表三再增工程中昌鈜公司實際施作之排水溝及天車工程部分之價金後，昌鈜公司就系爭工程已施作部分之工程款及各次變更設計後之工程款即為如附表四所示。
從而，系爭工程因變更設計增加之工程款為6,474,604 元（計算式：第四次變更設計後工程款為29,668,318元扣除原合約工項之工程款23,193,714元，系爭工程因變更設計後增加之工程款為6,474,604 元）。
故昌鈜公司施作系爭工程（含變更追加部分）之總工程款應為29,668,318元（計算式：00000000+0000000＝00000000）。
㈢昌鈜公司得請求映瑞公司給付之金額為若干？映瑞公司主張昌鈜公司依系爭承諾書之約定，已拋棄賸餘工程款請求權云云，此為昌鈜公司所否認。
查：⒈系爭承諾書記載：「如無法於期限內完成，本人林昌慰同意再追加罰則每日10萬元整，本承包工程所有『追加工程以成本價計算』且立拋棄書自動放棄此工程之承包，並自願放棄自訴抗辯權」（原審卷一第11頁），並無一語提及拋棄工程款請求權之意，且以其載述「追加工程以成本價計算」等語，顯見昌鈜公司並未放棄對追加工程部分之工程款請求權（僅係以成本價計算），衡情自亦無放棄原工程款請求權之意，核其文意，應僅係約定在昌鈜公司未依限完工時，系爭合約即告終止，映瑞公司可不經催告另委第三人處理之意，與工程款之請求並無相關，映瑞公司據此主張昌鈜公司已放棄工程款請求權云云，並無可採。
⒉按雙方於未完工前終止契約者，對於已完成之工作，仍應給付報酬與承攬人，不得以工作未完成為由，拒付該部分工程款。
是以，昌鈜公司雖未完成全部工程，但仍得依承攬關係要求映瑞公司給付其已完成部分之報酬。
而昌鈜公司已施作系爭工程（含變更追加部分）部分之總工程款為29,668,318元，映瑞公司前已先支付昌鈜公司2,7579,398元工程款，尚積欠昌鋐公司機械設備費用1,525,000 元，均如前述，則昌鈜公司於此尚可請求映瑞公司給付之款項為3,613,920 元（計算式：00000000+0000000-00000000 ＝0000000 ）。
⒊至映瑞公司主張以昌鈜公司應付之逾期違約金抵銷部分，因昌鈜公司並無逾期情事，已如前述，映瑞公司對之並無逾期違約金之可抵銷債權存在，其主張抵銷云云，並無理由。
六、綜上所述，昌鈜公司並無逾期情事，映瑞公司請求昌鈜公司給付逾期違約金，並無理由，應予駁回。
原審就此部分認昌鈜公司應給付映瑞公司270 萬元逾期違約金，容有未洽。
昌鈜公司上訴意旨指摘此部分判決違誤，求予廢棄改判，為有理由。
又昌鈜公司反訴請求映瑞公司給付3,613,920 元本息部分，為有理由，應予准許，逾此範圍外之請求，為無理由。
原審就上開應准許部分，僅判准2,104,398 元（計算式：1525000+579398＝0000000 ），又認前開判准之金額，應與昌鈜公司給付之違約金270 萬元抵銷，尚有不足，原審判決命昌鈜公司給付該不足額595,602 元本息。
本件昌鈜公司既不負給付違約金之責任，則原審判決命昌鈜公司給付部分，應予廢棄，改判如主文第2項所示。
映瑞公司應給付昌鈜公司3,613,920 元及自反訴起訴狀繕本送達翌日即102 年4 月9 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，原審予以駁回即有不當。
昌鈜公司此部分上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，應由本院將此部分廢棄改判如主文第3項所示，並依聲請酌定相當之擔保金額為准、免假執行之宣告。
至映瑞公司及昌鈜公司之請求不應准許部分，原判決為其等敗訴之判決，並駁回敗訴部分假執行之聲請，經核於法並無不合，兩造就此部分各自提起上訴求予廢棄改判，均無理由，應駁回上訴。
七、本件為判決基礎之事實已明，兩造其餘攻擊防禦方法，於訴訟結果不生影響，不逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件昌鈜公司之上訴為一部有理由，一部無理由，映瑞公司之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 4 月 13 日
工程法庭
審判長法官 陳真真
法 官 甯 馨
法 官 郭宜芳
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 4 月 13 日
書 記 官 賴梅琴
附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表一：廠房工程 (B棟鋼骨)
┌─┬──────────────┬──────┐
│ │ 施工項目 │ 報 價 │
├─┼──────────────┼──────┤
│①│地基螺絲42MM*1.2M*6支 │ 137,280 │
├─┼──────────────┼──────┤
│②│地基螺絲20MM*0.5M*4支 │ 13,200 │
├─┼──────────────┼──────┤
│③│鋼骨結構H鋼材料 │1,561,792 │
├─┼──────────────┼──────┤
│④│S41鐵板材料 │ 188,474 │
├─┼──────────────┼──────┤
│⑤│150型3.2MMC型鋼材料 │ 868,968 │
├─┼──────────────┼──────┤
│⑥│風拉捍7分鐵 │ 41,932 │
├─┼──────────────┼──────┤
│⑦│H鋼骨及鐵板噴漆運輸 │ 115,588.5 │
├─┼──────────────┼──────┤
│⑧│鋼骨加工及安裝工資 │ 792,855 │
├─┼──────────────┼──────┤
│⑨│鬆緊器22MM │ 24,960 │
├─┼──────────────┼──────┤
│⑩│高張力斷螺絲FlOT │ 105,000 │
├─┼──────────────┼──────┤
│⑪│屋頂一般鋁鋅發泡浪板0.5 │ 518,760 │
├─┼──────────────┼──────┤
│⑫│壁肚一般鋁鋅浪板0.5 │ 607,992 │
├─┼──────────────┼──────┤
│⑬│電動烤漆鐵捲門含馬達組 │ 107,360 │
├─┼──────────────┼──────┤
│⑭│中脊水沏切修邊 │ 73,689 │
├─┼──────────────┼──────┤
│⑮│不鏽鋼水槽含水管 │ 53,690 │
├─┼──────────────┴──────┤
│ │合計 (B棟鋼骨) 5,211,540.5 │
│ │ (A棟鋼骨) 7,313,866 │
├─┼─────────────────────┤
│ │總計 12,525,406.5 │
└─┴─────────────────────┘
附表一之一：A棟基礎
┌─┬──────────────┬──────┐
│ │ 施工項目 │ 報 價 │
├─┼──────────────┼──────┤
│①│放樣 │ 17,127 │
├─┼──────────────┼──────┤
│②│挖方 │ 58,740 │
├─┼──────────────┼──────┤
│③│填方及夯實 │ 57,750 │
├─┼──────────────┼──────┤
│④│模板組立 │ 410,740 │
├─┼──────────────┼──────┤
│⑤│鋼筋及綁紮 │1,867,635 │
├─┼──────────────┼──────┤
│⑥│2000PSI混泥土澆置 │ 58,900 │
├─┼──────────────┼──────┤
│⑦│3000PSI混泥土澆置 │1,488,000 │
├─┼──────────────┼──────┤
│⑧│搭架 │ 36,960 │
├─┼──────────────┼──────┤
│⑨│外牆1：3粉刷 │ 115,192 │
├─┼──────────────┼──────┤
│⑩│內牆1：3粉刷+水泥漆 │ 350,064 │
├─┼──────────────┼──────┤
│⑪│地坪粉光 │ 50,094 │
├─┼──────────────┼──────┤
│⑫│化粧室牆貼30*60壁磚 │ 66,000 │
├─┼──────────────┼──────┤
│⑬│化粧室地坪30*30止滑磚 │ 25,025 │
├─┼──────────────┼──────┤
│⑭│礦織板 │ 200,200 │
├─┼──────────────┼──────┤
│⑮│樓層 │ 95,480 │
├─┼──────────────┼──────┤
│⑯│地樑扣除 │ (403,200) │
├─┼──────────────┼──────┤
│⑰│機械基地 │ 62,300 │
├─┼──────────────┴──────┤
│ │合計 4,557,007 │
└─┴─────────────────────┘
附表一之二：B棟基礎
┌─┬──────────────┬──────┐
│ │ 施工項目 │ 報 價 │
├─┼──────────────┼──────┤
│①│放樣 │ 13,420 │
├─┼──────────────┼──────┤
│②│挖方 │ 49,368 │
├─┼──────────────┼──────┤
│③│填方及夯實 │ 46,750 │
├─┼──────────────┼──────┤
│④│模板組立 │ 589,600 │
├─┼──────────────┼──────┤
│⑤│鋼筋及綁紮 │1,832,600 │
├─┼──────────────┼──────┤
│⑥│2000PSI混泥土澆置 │ 55,100 │
├─┼──────────────┼──────┤
│⑦│3000PSI混泥土澆置 │1,368,000 │
├─┼──────────────┼──────┤
│⑧│搭架 │ 22,880 │
├─┼──────────────┼──────┤
│⑨│外牆1：3粉刷 │ 70,224 │
├─┼──────────────┼──────┤
│⑩│內牆1：3粉刷+水泥漆 │ 477,972 │
├─┼──────────────┼──────┤
│⑪│地坪粉光 │ 40,656 │
├─┼──────────────┼──────┤
│⑫│辦公室、會議室、門廊地坪貼 │ 348,810 │
│ │60*60CM拋光石英磚 │ │
├─┼──────────────┼──────┤
│⑬│化粧室牆貼30*60壁磚 │ 102,960 │
├─┼──────────────┼──────┤
│⑭│化粧室地坪30*30止滑磚 │ 25,025 │
├─┼──────────────┼──────┤
│⑮│辦公室、會議室、門廊天花板釘│ 93,016 │
│ │60*60礦織板 │ │
├─┼──────────────┼──────┤
│⑯│化粧室天花板釘60*60塑鋼板 │ 10,175 │
├─┼──────────────┼──────┤
│⑰│地樑扣除 │ (302,400) │
├─┼──────────────┴──────┤
│ │1.A、B楝填方項目不含現場客土 │
│ │2.化粧室搗擺不計入本估價單 │
├─┼─────────────────────┤
│ │合計 4,844,156 │
└─┴─────────────────────┘
附表二：廠房外圍地坪
┌─┬──────────────┬──────┐
│ │ 施工項目 │ 報 價 │
├─┼──────────────┼──────┤
│①│填配回填夯實(H：25CM) │ 936,540 │
├─┼──────────────┼──────┤
│②│廠房外圍地坪鋼筋 │ 892,320 │
├─┼──────────────┼──────┤
│③│廠房外圍3000PSI混泥土澆置 │ 611,325 │
├─┼──────────────┼──────┤
│④│廠房外圍機切伸縮縫 │ 33,770 │
├─┼──────────────┼──────┤
│⑤│廠房外圍地坪粉光 │ 92,928 │
├─┼──────────────┼──────┤
│⑥│排水溝（明溝） │ 897,600 │
├─┼──────────────┼──────┤
│⑦│排水溝（暗溝） │ 285,670 │
├─┼──────────────┼──────┤
│⑧│陰井 │ 118,800 │
├─┼──────────────┼──────┤
│⑨│隔離綠帶植草皮（不含填土） │ 140,096 │
├─┼──────────────┼──────┤
│⑩│停車位植草磚 │ 264,000 │
├─┼──────────────┼──────┤
│⑪│車道約173M*8M │1,880,000 │
├─┼──────────────┼──────┤
│ │上述工項不合現場客土 │ │
├─┼──────────────┴──────┤
│ │合計 6,153,049 │
├─┼─────────────────────┤
│ │ (A棟基礎)4,557,007 │
│ │ (B棟基礎)4,844,156 │
├─┼─────────────────────┤
│ │總計 15,554,212 │
└─┴─────────────────────┘
附表三：屏東廠再增工程
┌─┬──────────────┬──────┐
│ │ 施工項目 │ 報 價 │
├─┼──────────────┼──────┤
│①│車道兩遮含PV浪板 │ 561,000 │
├─┤ ├──────┤
│②│H400*200C型鋼150 3.2MM │ 0 │
├─┤ ├──────┤
│③│0.5MM OPP鋁鋅浪板含採光板 │ 0 │
├─┼──────────────┼──────┤
│④│天車組3格17米 │ 616,000 │
├─┤ ├──────┤
│⑤│天車路H350*175 9KG鋼軌 │ 0 │
├─┤ ├──────┤
│⑥│單軌2.8T天車大車小車組 │ 0 │
├─┼──────────────┼──────┤
│⑦│雨遮不鏽鋼水槽 │ 87,120 │
├─┼──────────────┴──────┤
│ │合計 1,264,120 │
└─┴─────────────────────┘
附表四：工程鑑估價金比較表
┌─────┬──────┬─────┬─────┬─────┬─────┬─────┐
│ │ 原合約價金 │ 估算金額 │第一次變更│第二次變更│第三次變更│第四次變更│
├─────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤
│ A棟鋼骨 │ 7,313,866 │ 7,002,340│ 7,001,054│ 7,732,226│ 7,732,226│ 7,732,226│
├─────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤
│ B棟鋼骨 │ 5,211,540.5│ 5,173,817│ 5,333,938│ 5,223,230│ 5,170,707│ 5,170,707│
├─────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤
│ 外圍地坪 │ 1,302,070 │ 851,443 │ 1,458,396│ 1,458,396│ 1,458,396│ 1,458,396│
│（排水溝部│ │（0000000 │ │ │ │ │
│分） │ │×0000000/│ │ │ │ │
│ │ │0000000） │ │ │ │ │
├─────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤
│ A棟基礎 │ 4,557,007 │ 5,149,368│ 5,696,881│ 7,730,245│ 7,760,875│ 7,760,875│
├─────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤
│ B棟基礎 │ 4,844,156 │ 3,487,264│ 4,102,655│ 4,594,153│ 4,497,459│ 4,497,459│
├─────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤
│ 再增工程 │ 616,000 │ 602,731 │ 602,731│ 602,731│ 602,731│ 602,731│
│（天車部分│ │（616000×│ │ │ │ │
│） │ │0000000/12│ │ │ │ │
│ │ │64120） │ │ │ │ │
├─────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤
│A 棟合約未│ 0 │ 409,144│ 349,611│ 432,949│ 497,764│500,535 │
│詳列部份工│ │ │ │ │ │( 扣除台電│
│程項目 │ │ │ │ │ │圍籬： │
│ │ │ │ │ │ │000000-000│
│ │ │ │ │ │ │00=500535)│
│ │ │ │ │ │ │ │
├─────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤
│B棟合約未 │ 0 │ 517,607│ 1,068,222│ 1,068,222│1,945,389 │1,945,389 │
│詳列部份工│ │ │ │ │ │（扣除石膏│
│程項目 │ │ │ │ │ │板增加部分│
│ │ │ │ │ │ │：113306- │
│ │ │ │ │ │ │46379 ＝66│
│ │ │ │ │ │ │927 ，2012│
│ │ │ │ │ │ │000-00000 │
│ │ │ │ │ │ │＝0000000 │
│ │ │ │ │ │ │） │
├─────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤
│ 總金額 │ │23,193,714│25,613,488│28,842,152│29,665,547│29,668,318│
└─────┴──────┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┘
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